Consecuencias de la aplicación de la LDE a partir de un ejemplo práctico

Por: Matías Echeverría*

Considérese que una persona natural que ocupa un cargo o función en una empresa se encuentra siendo investigada por la comisión del delito de distracción de cotizaciones previsionales de un trabajador de la empresa donde él opera (art. 19 D.L. N° 3.500), en calidad de autor y estimándose el grado de desarrollo del delito como consumado. Si el monto total del perjuicio supera las 40 UTM, y no sobrepasa las 400 UTM, el Código Penal sanciona dicha conducta con una pena privativa de libertad de presidio menor en sus grados medio a máximo (541 días a 5 años).

Considérese también que dicha persona no ha sido condenada anteriormente por crimen o simple delito.

Aplicando las reglas generales del Código Penal, en el presente caso concurriría respecto del imputado la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de irreprochable conducta anterior. En cuanto a posibles agravantes de responsabilidad penal, difícilmente podrían aplicarse aquellas previstas en el artículo 12 del Código Penal, porque basta dar un vistazo a dicho precepto legal para darse cuenta de que dice relación con circunstancias totalmente ajenas a la comisión de un delito como el de distracción de cotizaciones previsionales.

Luego, por aplicación de las mismas reglas generales del Código Penal, habiendo una sola circunstancia atenuante y ninguna agravante, no se podría aplicar el grado máximo del marco penal, es decir, el presidio menor en su grado máximo. Por lo tanto, el marco penal en este caso consistiría en presidio menor en su grado medio, cuya cuantía va desde los 541 días a los 3 años.

Atendido el notorio efecto de la irreprochable conducta anterior, bajo estas reglas el imputado podría perfectamente optar a una salida alternativa al procedimiento penal tal como una suspensión condicional, debiendo someterse a una serie de condiciones más o menos gravosas por un período de 1 a 3 años, condiciones que de ningún modo se pueden equiparar a la imposición de una pena. Concluido el período de la suspensión, sin que sea revocada, terminará este procedimiento por sobreseimiento definitivo.

E incluso si el imputado decidiere ir a juicio oral y resultare condenado por estos hechos, bajo las reglas generales lo más probable es que la pena a aplicársele sería sustituida por la de remisión condicional, en virtud de lo previsto en la Ley N° 18.216.

La situación de este imputado bajo la actualmente vigente Ley de Delitos Económicos (en adelante, la “LDE”), sería totalmente distinta.

Si se aplicare la LDE en este caso por estimarse que el hecho fue perpetrado “en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa” (art. 2 LDE), y si tal empresa fuere mediana o grande¹La aplicación del título II de la LDE se encuentra excluida en caso de que el delito fuere cometido en el contexto o en beneficio de una micro o pequeña empresa, en virtud del artículo 6 LDE., la aplicabilidad de la suspensión condicional del procedimiento para este imputado sería más incierta.

Para empezar, en materia de atenuantes ya no se podría aplicar la irreprochable conducta anterior, al no ser una circunstancia modificatoria de responsabilidad penal prevista en el título II de la LDE.

De considerarse otras atenuantes posibles, si el monto de las cotizaciones previsionales distraídas superó las 40 UTM, sin sobrepasar las 400 UTM, se podría aplicar aquella del art. 13 N° 2 LDE, consistente en “(q)ue el hecho haya ocasionado un perjuicio limitado”. Sin embargo, esta atenuante no es de aquellas estimadas por la LDE como “muy calificadas”, por lo que no tendría el efecto, reservada únicamente para esta última clase de atenuantes, de excluir el grado superior del marco penal (presidio menor en su grado máximo).

En estas circunstancias, el marco penal permanecería fijo en presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años), por lo que existiría cierta incertidumbre acerca de si se cumple el primer requisito de la suspensión condicional del procedimiento, consistente en que la pena probable a imponerse no superare los 3 años de privación de libertad. Lo anterior dependería fundamentalmente de la estimación que hiciere el juez de garantía de las consideraciones previstas en el art. 18 de la LDE, sobre determinación judicial de la pena.

Sin embargo, la situación de nuestro imputado se podría complejizar aún más.

Al tratarse de un delito de distracción de cotizaciones previsionales de trabajadores de una empresa, se podría considerar que tal hecho ilícito fue posible porque su autor intervino en el hecho ejerciendo poderes o facultades correlativas a una posición o cargo de jerarquía superior en la empresa en que se perpetró el delito. De ser tal el caso, concurriría la agravante muy calificada del art. 16 N° 1, letra a) LDE, lo que traería como consecuencia la exclusión del grado menor del marco penal. Aquí la pena a imponerse al imputado sería de presidio menor en su grado máximo, la que es incompatible con los requerimientos de la suspensión condicional del procedimiento.

Como el ejemplo recién ofrecido deja en evidencia, son notables las diferencias que surgen de la aplicación de las reglas generales del Código Penal y aquellas que pertenecen a la LDE.

Bajo el primer régimen, la influencia de la irreprochable conducta anterior es tal que no sería necesario, siquiera, que el imputado tuviere que hacer algo más para optar a obtener un trato relativamente benevolente —por ejemplo, la suspensión condicional—, tal como devolver un monto significativo de las cotizaciones previsionales distraídas al trabajador afectado o colaborar con el Ministerio Público a determinar el modo en que ocurrieron los hechos investigados.

Por el contrario, bajo el régimen de la LDE, con sus reglas especiales y excluyentes sobre circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal y de determinación de la pena, en muchos casos el imputado sí se verá forzado a hacer ese “algo más” que se acaba de describir, si no quiere arriesgar la imposición efectiva de penas privativas de libertad en su contra.

*Matías Echeverría Reyes es abogado de la Universidad de Chile (2017), y LLM. en litigación y resolución de disputas de University College London, Londres, Reino Unido (2021).