Deberes de Dirección y Supervisión en la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

Por Rebeca Zamora Picciani 

Es indiscutible que el reciente veredicto del caso Corpesca ha implicado preocupación y a la vez expectación para empresas y asesores, por cuanto nos entrega luces de lo que es la primera valoración judicial con estándar de Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de un Modelo de Prevención de Delitos conforme a la ley 20.393 que podría dar lugar a la responsabilidad penal corporativa.

Por supuesto, dado el interés que el caso suscita, que se han publicado varias columnas que explican qué es lo que falló, indicando que se trata del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión (fundado en la falta de control sobre el gerente general de la empresa); la falta de autonomía del Encargado de Prevención de Delitos (quien no tenía acceso al Directorio ni al resto de los altos ejecutivos que dependían del Gerente General en la cadena de mando de la empresa); la falta de incorporación del Modelo de Prevención a los contratos de trabajo e instrumentos internos de la compañía (ni siquiera de los altos ejecutivos quienes ejercen los cargos más sensibles para incurrir en los ilícitos contemplados en la Ley 20.393 y el desconocimiento del Modelo de Prevención y falta de actividades destinadas a crear una verdadera cultura de prevención (fundado en hechos como el pago de una indemnización al gerente vinculado al delito y su agradecimiento público por la gestión de la compañía). 

Realmente, todos los defectos que podrían esbozarse respecto al Modelo de Prevención en el caso de Corpesca apuntan a la falta de dirección y supervisión en el ejercicio del Modelo, pero ¿por qué? ¿qué son esos deberes?. El veredicto indica que estos deberes corresponden a “lineamientos, control o inspección sobre algo”, aquella que, en estos casos, puede realizar la persona jurídica de acuerdo a los riesgos que ella misma va a identificar. 

¿Cómo puede organizarse la persona jurídica para prevenir el riesgo de imputación penal corporativa? Lo primero, asumir que la Ley establece una obligación de prevención y no de evitación (que ni siquiera el Estado ha podido lograr). En realidad, la Ley se orienta a la prevención diligente y nos indica los elementos mínimos de un Modelo, pero deja la propia persona jurídica su organización, de modo que si lo hace mal, responderá por ese “Defecto Organizacional”. Entonces, significa que no existe una fórmula única para organizarse en la prevención de delitos. La clave es, al igual que varias otras actividades, organizarse con la debida diligencia, como una persona juiciosa y razonable (en este caso, una persona jurídica conducida por personas razonables que toman decisiones en base al interés de la persona jurídica incorporando el cumplimiento e integridad como pilar del negocio) lo haría en distintos procesos: el levantamiento de riesgos, en la asignación de recursos, en la auditoría, en la implementación de políticas, la gestión de las denuncias y las sanciones, etc.

¿Cómo ejercer supervisión y dirección? Es necesario -a mi juicio- cubrir las siguientes aristas:

• Respecto a la Administración: La máxima autoridad de la persona jurídica debe estar convencida de la necesidad de contar con estas instrucciones y ejercer control sobre la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración, incluyendo especialmente el sistema de incentivos y beneficios. Si la persona jurídica tiene un directorio, la supervisión y dirección se aprecia en los mecanismos de control respecto a la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración (gerente general y ejecutivos principales). Lo mismo respecto a los socios de la persona jurídica. A esto lo llamaremos, “Gobernanza Corporativa”.
• Respecto a los trabajadores: Desde un punto de vista laboral, los deberes de dirección y supervisión se vinculan con la potestad de mando del empleador y sus facultades para impartir órdenes e instrucciones al trabajador dependiente para lograr la correcta ejecución de la prestación debida y mantener la disciplina al interior de la empresa. Como contracara, existe el deber de obediencia del dependiente, en virtud del cual debe cumplir las órdenes e instrucciones impartidas por su empleador (Ver Ordinarios de la Dirección del Trabajo Nº3139 de 18.7.12; 2033 de 27.04.2015; 3344 de 06.07.2015, N°1265 de 4.3.16; 4461 de 1.08.15). Por cierto, debemos incorporar el Modelo en sus contratos y en el Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad, además de establecer Políticas de Prevención, las que deben contar con un recibo y aceptación, so pena de no serles exigibles (criterio judicial bastante generalizado y que en algunos casos inclusive ha exigido expresamente capacitación). ¿Cómo imputar obligaciones a un trabajador si no las he detallado y no le he enseñado en qué consisten y cómo no vulnerarlas? A esto lo llamaremos “Gobernanza Laboral”.
• Respecto a los proveedores: La práctica en general implica que la dirección y supervisión se cumple en la medida que se cuenta con una “Cláusula de Compliance”, sea en el contrato mismo, Anexo u Orden de Compra. Esto es básico para la evidencia, pero ¿es realmente supervisar y dirigir? En materia laboral la relación es entre trabajador y empleador, por lo tanto, sobre los trabajadores de los proveedores no es posible ejercer la dirección antes descrita. Sin embargo, sí es posible ejercer dirección sobre el proveedor: dar a conocer al proveedor la existencia del Modelo, informar sobre el canal de denuncias, exigirle determinados estándares e inclusive, fijar una política de proveedores con delineamientos obligatorios. A esto lo llamaremos, “Gobernanza de Proveedores”.
• Respecto al Encargado de Prevención de Delitos: Por una parte, no debe haber ninguna traba o impedimento que le impida tomar contacto con directores, asistir a sus sesiones y emitir los reportes que correspondan; por la otra, debe necesariamente contar con medios y facultades, es decir, jerarquía, potestades, presupuestos y recursos para realizar sus actividades. Corpesca tenía un presupuesto de 50 millones de pesos para 1500 trabajadores (es decir, poco más de $33.000 por cada trabajador), sin mencionar proveedores y sistemas de relación con éstos y con clientes o terceros interesados. Obviamente esto es insuficiente: Un compromiso con el Compliance necesariamente pasa por que esto sea parte de la inversión (no gasto) del negocio. 

Algunas otras preguntas sobre temas prácticos:

¿Perspectiva Laboral? Por supuesto, ningún Modelo de Prevención de Delitos puede dejar de tener a la vista las normas laborales y en particular, los límites establecidos por el legislador para el control, vigilancia, investigación y sanción de los dependientes. Esto supone adicionalmente, correcta coordinación con las áreas de Desarrollo del Talento (antes RRHH).

¿Certificar? Por supuesto que la revisión de un tercero siempre servirá para supervisar el modelo, evaluar su implementación, más no su eficacia y por ello no es un seguro. En el caso Corpesca, el tribunal razona que tener un modelo de papel contribuye a aumentar la culpa o reproche de la persona jurídica, si solo ha buscado “dar una apariencia” de estar cumpliendo con un Modelo de Prevención. Ello sería aún más grave con una certificación a cuestas. 

¿Reporte directo al Directorio, al Comité de Auditoría, al Área Legal? Por supuesto que el área de Compliance trabajará con ese comité y/o con el área legal, pero para su reporte debe poder lograr llegar al directorio: que sus miembros conozcan su identidad, sus avances y ¿quién mejor para exponer el nivel de cumplimiento en una compañía?. No recomendaría delegar el reporte (sin perjuicio del trabajo a realizar y coordinar con otras áreas).

*La presente columna fue preparada por la autora a propósito de su exposición en un reciente seminario sobre Compliance y el caso Corpesca en este medio. Puedes revisar el registro completo a continuación: