Debido Proceso y Denunciante Anónimo

Por Rebeca Zamora Picciani * y Carlos Frías **

Con fecha 13 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.314 que modifica -entre otros cuerpos normativos- el Decreto Ley N° 3.538 del año 1980 que crea la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”), incorporando la figura del “Denunciante Anónimo”. Conforme a esta modificación, el Denunciante Anónimo es aquella persona que (i) expresa y voluntariamente lo solicite a la CMF; (ii) colabore con investigaciones aportando antecedentes sustanciales, precisos, veraces, comprobables y desconocidos a fin de detectar, constatar o acreditar infracciones a leyes que sean competencia de la CMF, y (iii) hayan sido declarados como tales por resolución de la CMF. 

Por otro lado, no tendrán la calidad de denunciante anónimo quienes hayan incurrido en la conducta sancionada o tengan la calidad de víctima de esta. Las razones de estas exclusiones son evidentes, el que ha incurrido en la conducta sancionada a lo más podría autodenunciase y no podría beneficiarse de su propio dolo. Por otro lado, la víctima, para ser reconocida como tal, necesariamente renuncia a su anonimato.

El 5 de julio, la CMF dictó la Norma de Carácter General (NCG) N°456 que fija los parámetros para determinar el carácter sustancial, preciso, veraz, comprobable y desconocido de los antecedentes aportados por el denunciante que opta a esta calificación, conforme a la Ley. El texto describe las consecuencias de tal declaración: reserva de identidad, exención de responsabilidad, indemnidad (prohibición de terminación de contratos de prestación de servicios) y recompensa. Asimismo, determina cuáles son los parámetros aplicables a los antecedentes que debe entrega, esto es sustanciales, precisos, veraces, comprobables, desconocidos.

A pesar que la referida norma no efectúa una mención específica relativa a la licitud de estos antecedentes, esto es, que no se hayan obtenido con vulneración de garantías fundamentales, la CMF al momento de publicar el proyecto de normativa indicó a propósito del carácter de comprobables de los antecedentes que aporte quienes colaboren con la investigación como denunciante anónimo, que ellos deben “… estar referidos a hechos que pueden ser acreditados por algún medio de prueba, ya sea que éste haya sido entregado por quien realizare la solicitud u obtenido por el Fiscal de la Unidad de Investigación. No cumplirán esta condición, aquellos antecedentes que se hayan obtenido con vulneración a garantías constitucionales o de manera ilegal”. Sin embargo, la NCG omitió referirse a dicho estándar de prueba.

Alguien podría decir que es “obvio”, pero lo cierto es que no debe olvidarse que la aplicación del debido proceso en materia https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa no es un tema pacífico en doctrina (un análisis de esas posiciones en P. Harris Moya, “El debido proceso y la doctrina https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa: una conciliación controversial”). Por nuestra parte, adherimos a lo señalado por el Tribunal Constitucional, esto es, “aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso, de forma tal que para dictarse el acto https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo (final sancionatorio) debe haberse previamente escuchado a la parte afectada y -en su caso- recibir antecedentes probatorios” (STC Rol Nº 766, citada en la STC Rol Nº 1888).

Si somos partidarios de esa posición, es posible esbozar que la normativa del Denunciante Anónimo plantea a futuro varios desafíos para garantizar el respeto al debido proceso y compatibilizarlo con los fines y bondades que se persiguen al establecer esta figura así. El documento establece que el porcentaje de multa se establecerá conforme a distintos criterios, entre ellos, que “el denunciante anónimo colaboró con la Unidad de Investigación cuando esta se lo requirió, ya sea complementando su solicitud original con más antecedentes en el curso de la investigación y al procedimiento sancionatorio…”, lo que en la práctica implica un incentivo a buscar mayores antecedentes de la denunciada que no está teniendo la posibilidad de optar por guardar o no silencio 

¿Qué pasa si es un empleado interno que tiene acceso a información reservada en virtud de su cargo, que probablemente sea de confianza? ¿Cuál es el límite? ¿Hasta dónde la CMF puede continuar haciendo requerimientos al denunciante sopena de aplicar una multa mayor o menor y en consecuencia incidir en el monto del premio?

Por otro lado, la NCG habla de antecedentes “sustanciales”, los que, de ser entregados, dejan al futuro sancionado con menos probabilidad de obtener un reconocimiento de colaboración sustancial. 

Por esto motivos urge que, en esta materia, la CMF aclare los límites de la colaboración que esa figura podría prestar.

* Rebeca Zamora Picciani es Abogada de la Universidad de Chile y diplomada en Compliance y Buenas Prácticas de la PUC. Actualmente es profesora de Derecho Penal en la Universidad Central y Directora de Cumplimiento Normativo & Derecho Penal en Honorato | Delaveu. Ha centrado su carrera en asesorías relacionadas a anticorrupción, delitos económicos y materias relacionadas a la Ley de Responsabilidad de Personas Jurídicas, entre otros. Secretaria Ejecutiva de la World Compliance Association, Capítulo Chileno.

** Carlos Frías es Director en Honorato | Delaveau. Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile (1993), Máster en Derecho LLM Mención en Derecho Internacional de los Negocios, American University, Washington College of Laws (2001). Posee una amplia experiencia en el sector financiero como abogado in house de diferentes bancos locales y también como consultor en el área Special Situations en la Corporación Interamericana de Inversiones, brazo financiero del BID (Washington D.C. 2001-2002). Fue Fiscal (2008-2018) y Gerente de Cumplimiento y Control Interno (2012-2016) de Moneda Asset Management.