Derecho a la Salud dentro del marco de la Constitución en tiempos de pandemia

Por Francisco Sanz Salguero *

Apuntando a su efectividad, el escenario de la actual pandemia evoca un conjunto de derechos vinculados a la superación exitosa de los efectos del COVID-19. A título ejemplar, dentro de ese marco se incluyen materias como el acceso al agua, la asistencia social, la cobertura sanitaria universal y el derecho a la protección de la salud.  

Es en este contexto, que el derecho a la protección de la salud viene a irrumpir como un asunto central, el cual debe ser tenido en cuenta en el proceso de confección de una nueva Constitución Política. Esta reflexión, se sostiene teniendo en cuenta su carácter de derecho de segunda generación con especial impacto en la cotidianidad del ser humano.

Pensando en el trabajo de una futura construcción constitucional, es necesario conocer el estado de la cuestión sobre esta materia, lo que implica tener claridad sobre cuáles son los alcances de la nomenclatura utilizada por el actual artículo 19 numeral 9 de la Carta Fundamental, en asocio con las obligaciones constitucionales derivadas de esta norma. 

Inicialmente, y en relación a la nomenclatura, la Constitución utiliza la expresión “Derecho a la protección de la salud”, término que consagra la búsqueda del “más alto estándar de salud”, sin pretender significar con la expresión “derecho a la salud” un supuesto sentido literal consistente en asegurar la salud para todos los individuos. Los instrumentos de Derecho Internacional, marcan un aporte relevante al momento de interpretar el alcance de la expresión utilizada por el citado artículo 19 numeral 9, teniendo en cuenta que, precisamente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (PIDESC), reconoce expresamente el derecho a la salud como el “derecho al más elevado estándar de salud posible”.

En relación a las obligaciones constitucionales que tiene el Estado (derivadas de este Derecho Fundamental), es posible identificar 3 núcleos. En primer lugar, tenemos el deber de proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo, deber que en su sentido básico tiene por objeto asegurar que la salud sea protegida de manera global. En dicho contexto,  el desglosar algunas de las expresiones que componen esta obligación, nos permite lograr una adecuada compresión de la misma. De esta manera, el sentido de la “promoción de la salud”, significa la adopción de políticas públicas para mejorar la calidad de vida de los individuos (como ocurre, al menos en su intención, con la implementación del Sistema Elige Vivir Sano). Entre tanto, respecto a la “protección de la salud”, esta incumbe ámbitos como su disponibilidad, accesibilidad (desde una perspectiva geográfica, económica y de información), aceptabilidad y calidad, subrayando que el grado de efectividad de esta protección tendrá incidencia en un eventual proceso que involucre la distribución de una vacuna contra el Covid 19. Por último, esferas como la “recuperación de la salud” y la “rehabilitación”, apuntan al otorgamiento de la adecuada medicina recuperativa para el paciente y el desarrollo de los procesos que conduzcan a  recobrar  una función de salud perdida, respectivamente.

Un segundo núcleo derivado de las obligaciones constitucionales en comento, lo representa el deber de garantizar la ejecución de las acciones de salud, compromiso por virtud del cual el Estado debe asegurar la existencia de diversos medios o mecanismos, que proporcionen atención de salud a la población.

Finalmente, un tercer núcleo a tener en cuenta (de especial relevancia en la presente discusión, dado el papel que cumplen los privados dentro del marco de la tutela del Derecho Fundamental objeto de examen), consiste en la coordinación y control de las actividades relacionadas con la salud. Este deber en particular, determina que el Estado asume total autoridad sobre la salud, aunque no es el único responsable de proporcionarla, ya que el sector privado tiene un rol que desempeñar al respecto. Sobre este punto, es pertinente destacar que la crisis sanitaria originada por la pandemia, ha dejado en claro la urgencia de avanzar a un modelo constitucional de derechos sociales fuertes, donde la salud pública sea el eje rector para la colaboración y contribución de los privados (sin caer en la discusión sobre la eliminación de lo privado). El avance sugerido, implica exigibilidad, responsabilidad fiscal y aplicación de este derecho a todos los extremos a que una catástrofe pueda llevar. Esto parece ser un modelo razonable para tomar decisiones de bien común, y no tener que dar cuenta de la debilidad del sistema público.

* Francisco Javier Sanz Salguero es abogado por la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso). Actualmente es Director del Magíster en Derecho de la Universidad Católica de Norte (sede Antofagasta), además de profesor en Derecho Constitucional y Metodología de la Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas, en la misma casa de estudios.