El 31 de marzo próximo vence el plazo para terminar con situaciones de interlocking

Por María José Henríquez *  y Benjamín González **

El próximo 31 de marzo vence el plazo para poner término a las participaciones simultáneas de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí (interlocking), en caso que los ingresos de los respectivos grupos empresariales hayan superado el umbral contemplado en el DL 211 sobre libre competencia. 

Recordemos que el artículo 3 letra d), introducido el año 2016 al DL 211, considera como una infracción a la libre competencia el interlocking siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas competidoras tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las UF 100.000 en el último año calendario. 

El mismo artículo considera que solo se materializará la infracción si se mantuviere la participación simultánea en dichos cargos, transcurrido un plazo máximo de 90 días corridos desde el término del año calendario en que fuere superado el umbral, es decir, los grupos empresariales que superen el límite de ingresos contemplado deberán adecuar sus estructuras corporativas antes del 31 de marzo de cada año. 

A pesar de lo estricto de la norma, habiendo pasado más de 4 años desde su dictación, aún existen más preguntas que respuestas respecto a cuándo se configura un interlocking.

Por ejemplo, si bien queda claro que una misma persona no puede ocupar cargos de director en dos empresas competidoras, no existen hasta hoy pronunciamientos de la Fiscalía Nacional Económica o del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que permitan dilucidar qué significa la expresión “ejecutivos relevantes”. Tampoco está claro a quién se aplicarían las sanciones asociadas a esta infracción. ¿Será a la empresa en que se desempeña el director o ejecutivo? ¿Al accionista o socio que lo nombró o a la persona misma? Esto es muy relevante porque las sanciones a la prohibición de interlocking son las mismas que se aplican a otras conductas anti-competitivas, pudiendo llegar a multas de hasta 30% de las ventas, el doble del beneficio económico reportado por la infracción, o en su defecto, hasta 60.000 UTA.

En cuanto a los límites de la infracción misma, si bien queda claro que el artículo 3 letra d) cubre la hipótesis conocida como interlocking horizontal directo (consistente en que una misma persona ocupe cargos de director o ejecutivo relevante en dos competidores); se desconoce si se sancionarán otras figuras cuyos efectos pueden ser semejantes, como por ejemplo, el nombramiento del mismo ejecutivo o director en las matrices de grupos empresariales diferentes cuyas filiales compiten entre sí (interlocking directo-matriz/filial), o el nombramiento de dos directores o ejecutivos diferentes, que representan a la misma persona jurídica, en dos empresas competidoras (interlocking indirecto-deputization), por mencionar algunas figuras.

Como siempre y a la espera de que exista algún pronunciamiento de la FNE o del TDLC que nos permita responder estas interrogantes, el llamado es a la autoevaluación y precaución por parte de las empresas. En especial, si consideramos que a principios del año pasado la FNE anunciaba la creación de un software para detectar adquisiciones de participaciones minoritarias en empresas competidoras y otras infracciones, entre las que podría detectarse una infracción al artículo 3 letra d) del DL 211 sobre interlocking.

* María José Henríquez es Socia a cargo de Libre Competencia y Compliance en Morales & Besa.

** Benjamín González es Asociado del equipo Libre Competencia y Compliance en Morales & Besa.