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Regla per se para carteles duros: lo bueno, lo malo y una sugerencia

"En el caso por Consulta ACHET sobre operación de concentración LATAM, American Airlines y otras, tanto el Tribunal como la Corte Suprema dieron a este tipo de acuerdos (de colaboración entre competidores) un tratamiento similar al análisis que se hace respecto a operaciones de concentración. Otros proponen darles un tratamiento tipo regla de la razón. El problema de estas soluciones es que a mi juicio van contra texto expreso de la ley".

María José Henríquez *

Una interesante discusión se ha generado a propósito de la Sentencia 175 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la que se sancionó a sociedades de transporte de Temuco y Padre Las Casas al fijar conjuntamente la cantidad máxima de buses de sus flotas entre los años 2003 y 2017. La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal hace una interpretación del nuevo artículo 3 a) del DL 211 sobre libre competencia, luego de su reforma el año 2016, pero con dos de los cinco Ministros manifestando una opinión diversa. 

Desde la reforma del año 2016 la norma tiene un tratamiento más severo para los llamados “carteles duros”, entre los que se incluye, por empleo a los acuerdos de precios de compra o venta o repartos de mercado. Respecto a este tipo de acuerdos ilícitos, no se exige poder de mercado para considerarlos contrarios al DL 211, como sí se hacía antes de la modificación.

María José Henríquez

En columnas recientemente publicadas sobre este tema en Estado Diario, Juan Ignacio Donoso coincide con el Tribunal en el sentido de que implica la existencia de una regla per se a los carteles duros y aboga por una aplicación al estilo estadounidense (que admite algunas excepciones desarrolladas por la jurisprudencia). Por su parte, Juan José García en El Mercurio Legal argumenta que la aplicación de tal regla a este tipo de ilícitos va en la dirección correcta. Más allá de los matices, ambos leen en el DL 211 un estándar que el voto de minoría de la Sentencia 175 considera que no existe.

En efecto, los Ministros del voto de minoría consideran que aún con la reforma del año 2016, ante un caso de colusión en precios, producción, mercado o licitaciones, igualmente se debe probar que existió tanto un objeto como efecto anti-competitivo. No estoy de acuerdo con esa interpretación. La reforma del 2016 se hizo, entre otras cosas, porque la prueba del objeto o efecto anti-competitivo pone una carga tremenda sobre las autoridades de libre competencia en términos probatorios y puede dejar eventualmente sin sanción o con sanciones menores a acuerdos ilícitos tremendamente dañinos para nuestro sistema económico. Recordemos que la colusión es nada menos que una traición a los principios del libre mercado y produce efectos dañinos y sistémicos que se extienden más allá del mercado relevante. El legislador ha considerado omitir esta pesada carga respecto de cierto tipo de acuerdos llamados duros o hard-core cartels entendiendo que para el orden público económico es preferible esta solución a permitir prueba que pueda llevar a dejar sin sanción a ciertos tipos de colusión. 

Sin embargo, la realidad también muestra otra complejidad. La norma aludida tiene la potencialidad de disuadir comportamiento pro-competitivo. Esto ya fue detectado por la Fiscalía Nacional Económica, que el año 2018 invitó al Profesor Richard Whish a exponer en el Día de la Competencia sobre el tema. Piénsese en ciertos acuerdos eficientes entre competidores como, por ejemplo, pools de compra destinados a obtener mejores precios de insumos, en especial en mercados con presencia de pocos proveedores con poder de mercado. Esta conducta beneficiosa calza dentro de la descripción del tipo (“acuerdos que involucren a competidores entre sí y que consistan en fijar precios de compra”) y por tanto debiera ser calificada como ilícita en sí misma. Sin excepciones. 

¿Es esta solución la que realmente quiso el legislador? Como bien señala Juan Ignacio Donoso, en Estados Unidos existen excepciones a la regla. En Europa la propia regulación tiene una salida a estos casos cuando se acreditan eficiencias. En la Sentencia 175 el Tribunal esboza algunas soluciones respecto a permitir acuerdos de colaboración entre competidores, pero se remata en el considerando 75 con que éstos no deben versar sobre variables competitivas relevantes (como sería el precio), con lo cual el asunto sigue en el aire.  

En el caso por Consulta ACHET sobre operación de concentración LATAM, American Airlines y otras, tanto el Tribunal como la Corte Suprema dieron a este tipo de acuerdos un tratamiento similar al análisis que se hace respecto a operaciones de concentración. Otros proponen darles un tratamiento tipo regla de la razón. El problema de estas soluciones es que a mi juicio van contra texto expreso de la ley. 

Sin embargo, me parece que podemos llegar a una interpretación útil en el caso chileno. No cabe duda de que el DL 211 no sanciona todos los acuerdos entre competidores y que en ese sentido es posible una interpretación pro-competitiva. Sólo con la literalidad de la norma se puede encontrar una salida. El artículo 3° no sanciona todas las conductas, sino que sólo las anti-competitivas (“que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia”). Esto que siempre he considerado una argumentación circular (¿qué atenta en contra de la libre competencia?: lo anti-competitivo), es justamente la respuesta a la pregunta. El artículo 3 a) no es un listado carente de calificaciones; y no todos los acuerdos de precios de compra o venta son colusiones o carteles duros.

El análisis en nuestro caso debiera hacerse en dos partes. La primera pregunta es si enfrentados a un acuerdo se trata de aquellos potencialmente sancionados por el DL 211. Sólo si la respuesta es positiva, la segunda parte consistirá en determinar qué tipo de acuerdo ilícito es para el DL 211.  De manera que una vez que se ha detectado que estamos en presencia de un cartel duro debe aplicarle la regla per se. Nótese que el problema ocurre sólo respecto a los carteles duros, pues respecto a otros acuerdos ilícitos (como aquellos que consisten en determinar condiciones de comercialización), no serán sancionados si no confieren poder de mercado.

Se llega a la misma solución si se recurre a la eterna discusión sobre bien jurídico protegido en materia de libre competencia. Puede que sea la eficiencia productiva, el bienestar de los consumidores, un determinado diseño de mercado (desconcentrado), o cualquier otro objetivo técnico o político, pero sin duda, que dichos objetivos de protección no consistirán en prohibir o sancionar situaciones eficientes o beneficiosas. Nuevamente, la primera parte del análisis debe consistir en determinar si estamos dentro del ámbito de aplicación del DL 211 de acuerdo al bien jurídico protegido y sólo luego de eso ver si se trata de un hard-core cartel. 

Como siempre en estos casos, los límites están entregados a las autoridades de libre competencia: FNE, el Tribunal y la Corte Suprema. Ya sabemos qué piensa la mayoría del Tribunal sobre la existencia de una regla per se para carteles duros. Falta saber cómo lo aplicarán a situaciones en las que si bien puede mediar un acuerdo sobre las variables descritas por la primera parte del artículo 3 a), no consisten en colusión.

* María José Henríquez es Socia a cargo de Libre Competencia y Compliance en Morales & Besa.

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