El comportamiento de la boleta de garantía bancaría en sede de liquidación concursal

Por: Diego Rodríguez Gutiérrez*

Llamativo, pero no imprevisible, resulta ser la seguidilla de liquidaciones que han afectado al mercado de la construcción. Las causas, variopintas: aumentos de valor de los insumos, cambios en el mercado, incumplimientos y retardo en el pago de las obras, generaron un cocktail fatal en lo financiero y operacional de esta clase de compañías, causando una secuencia de solicitudes de concursos sin precedentes.

En este escenario, no solo existe una sustantiva afectación de los intereses de las compañías y sus shareholders, sino también, dado el fuerte apalancamiento existente en este mercado, del conjunto de acreedores, sean estos laborales, financieros, contratistas, proveedores, entidades públicas y privadas.

Así, cada acreedor, con la finalidad de minimizar los riesgos propios de los operadores del mercado, utilizarán las más eficaces herramientas de satisfacción del crédito. En la especie, cauciones personales y reales, remedios contractuales de eficacia previa o posterior al incumplimiento, otorgan una paleta de tutelas a los acreedores, que maximizan sus posibilidades de recuperación.

Sin embargo, teniendo en consideración la envergadura de los contratos en que toman parte las empresas constructoras y imperiosa necesidad de mitigar el daño asociado a los incumplimientos, resulta común la intervención de boletas de garantía bancarias.

El presente análisis se enfoca en esta caución, pues su discutida naturaleza jurídica, su calidad de garantía contra primer requerimiento, su carácter causado y una potencial afectación de algunos principios presentes en el derecho de las obligaciones, podría tener cardinal importancia frente a la contingencia de la insolvencia.

En primer lugar, su carácter de acto atípico ha generado largas discusiones en cuanto a su regulación. Lo anterior resulta relevante considerando los efectos que produce la dictación de la correspondiente resolución de liquidación en contratos que sostienen el andamiaje necesario para la eficacia de esta clase de garantía, como lo es el depósito irregular y la comisión mercantil. Cabe agregar si esta tiene un carácter exclusivamente de seguridad en el crédito o también un carácter sancionatorio o indemnizatorio.

Seguidamente, en lo tocante a su eficacia inmediata frente a la solicitud del beneficiario, parece del caso distinguir si ya ha sido dictada la correspondiente resolución de liquidación o si su cobro ha sido con anterioridad al inicio del concurso. También es relevante verificar si, dada su naturaleza causada, la relación subyacente – contrato caucionado por medio de la boleta – contiene o no instrucciones para justificar su cobro. Esto tiene especial relevancia en el caso que el beneficiario sea una entidad pública, pues su actuación debe regirse estrictamente a lo dispuesto en los estatutos que le regulen.

Por último, la aplicación de las reglas de prelación de créditos, reforzadas con el principio de igualdad presente en materia concursal, sin duda afectarían las ventajas que presenta la boleta. Así, estimo que debe existir especial detención en este punto, pues deberá el juez, cuando sea requerida su tutela, ponderar los términos del contrato, e integrar y/o interpretar a la luz de los mentados principios, como también la Buena Fe en el cumplimiento del contrato y la Probidad, tratándose de reparticiones públicas.

En conclusión, resulta obvio que el punto no es pacífico en ninguno de sus contornos, empero, considero urgente aunar criterios entre los diversos operadores jurídicos, como también en los bancos emisores de las boletas, entidades públicas y acreedores, con el objeto de evitar dilaciones, ineficacias y, por sobre todo, ineficiencias asignativas que afectan sustantivamente el fin último del concurso – maximización en la satisfacción del crédito –.

*Diego Rodríguez Gutiérrez.    Abogado. Máster en Análisis Económico del Derecho, Universidad de Salamanca y Máster en Derecho y Administración Concursal, Universitat de Barcelona. Doctorando en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Privado, Universidad San Sebastián.