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El Tribunal Constitucional y el Derecho a Huelga: ¿basta la alquimia constitucional?

"A mi entender la prohibición de reemplazo de trabajadores en huelga es coherente con una definición abstracta de huelga que considere de su esencia la perturbación o afectación del derecho de propiedad del empleador. Un derecho que paradojalmente tiene en su esencia la perturbación del derecho de un tercero".

Por Francisco A. Ruay Sáez *

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de abordar recientemente de manera directa el alcance y delimitación del derecho de huelga a propósito de la resolución de dos requerimientos de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de normas relacionadas con el reemplazo en huelga (sentencias causa Rol n° 7654-19-INA de 11 de junio y en causa Rol 8116-20-INA de 18 de junio).

1.- A modo de resumen del asunto litigioso

El primero de los casos fue conocido por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago en autos RIT S-98-2018, sobre tutela laboral por denuncia de prácticas antisindicales en negociación colectiva, en conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago por recurso de nulidad que se sustancia bajo el Rol N° 3003-2019 – Laboral Cobranza.

La segunda causa también fue conocida por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago que, por sentencia de 7 de noviembre de 2019 en autos RIT S-71-2018 y RIT S-80-2018 (acumulados), acogió las denuncias declarando que la demandada incurrió en prácticas desleales en la negociación colectiva al reemplazar a los trabajadores en huelga y realizar tareas no declaradas como servicios mínimos.

El conflicto en ambos casos versa sobre el reemplazo de trabajadores que ejercían su derecho a huelga en un proceso de negociación colectiva en curso. En concreto, se trata, en el primer caso, de reemplazo de trabajadoras que se desempeñaban como enfermeras en la unidad de oncología, y en el segundo, de reemplazos en la unidad de Banco de Sangre, que se proveyó de tecnólogos médicos, matrones respecto a la UPC Neonatología, y la externalización de funciones de la Unidad de Anatomía Patológica, que estaba operativa y externalizó los análisis de muestras citológicas a través de otra empresa.

Otro antecedente relevante es que previo al proceso de negociación colectiva se tramitó y resolvió el proceso de calificación de servicios mínimos, entre los cuales no se calificaron como tales las funciones en las áreas en cuestión.

En ambos casos se acogió la denuncia, y está en actual tramitación el recurso de nulidad respectivo. En ese contexto el Tribunal Constitucional abordó el análisis en requerimiento de inaplicabilidad por inonstitucionalidad de los artículos 345, inciso segundo, e inciso cuarto, frase inicial; y 403, letra d), primer párrafo, del Código del Trabajo (causa Rol 8116-20-INA) y artículo 345, incisos segundo y cuarto, en la frase “La infracción de la prohibición señalada en el inciso segundo constituye una práctica desleal grave” (Rol n° 7654-19-INA).

El Tribunal Constitucional resolvió rechazar los requerimientos de inaplicabilidad de ambos casos, centrando su análisis en el derecho a huelga, su vigencia y contenido como derecho fundamental.

En el presente comentario utilizaremos como guía de análisis el razonamiento jurídico desplegado en causa Rol n° 7654-19-INA de 11 de junio.

2.- Argumentos relevantes

a) La huelga como derecho fundamental implícito

En primer lugar, debemos realizar una constatación inevitable: la palabra huelga no aparece mencionada en la constitución sino para prohibirla (art. 19 N° 16°). Lo que resta entonces es saber de qué manera se puede argumentar la consagración de la huelga como derecho fundamental, para iniciar el despliegue argumentativo sobre la eventual inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas invocadas en el caso concreto.

El profesor Gamonal ha sistematizado ejemplarmente las distintas formulaciones doctrinarias que en relación a la vigencia del derecho a huelga como derecho fundamental se han elaborado en Chile: tesis restrictiva, tesis del derecho implícito, tesis del bloque de constitucionalidad y tesis dogmática1GAMONAL CONTRERAS, Sergio. “El derecho de huelga en la constitución chilena”. RDUCN, Coquimbo, v. 20, n. 1, p. 105-127, 2013. pp. 117 y ss..

El Tribunal Constitucional se inclina por la teoría de los derechos fundamentales implícitos2Para una revisión crítica ver: CONTRERAS, Pablo: “¿Derechos Implícitos? Notas sobre la Identificación de Normas de Derecho Fundamental”, En: NÚÑEZ, José Ignacio (coord.), Nuevas Perspectivas en Derecho Público. Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2011.. ¿En qué sentido sostiene la existencia de un derecho fundamental implícito el TC?

La primera afirmación relevante: “nuestra Constitución contiene un catálogo abierto de derechos” (considerando 19°). Esta afirmación no es nueva en los últimos años en la constatación de otros derechos fundamentales implícitos3Considerando vigésimo primero de Sentencia nº Rol 2690 de Tribunal Constitucional, 6 de Agosto de 2015; Considerandos décimo sexto a décimo octavo de Sentencia nº Rol 2454 de Tribunal Constitucional, 13 de Mayo de 2014; Considerandos noveno y décimo tercero en Sentencia nº Rol 7670-19 de Tribunal Constitucional, 4 de Junio de 2020., con la advertencia de que no existe en todo caso un consenso en torno a la extensión de dicha amplitud. En donde sí se plantea una diferencia para este caso es en la argumentación para aterrizar a dicha conclusión.

Podemos señalar que las razones para considerar el derecho a huelga como derecho implícito desde la perspectiva del Tribunal Constitucional ha sido desplegada de forma distinta a la que en su momento formuló el profesor Macchiavello4MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido. Derecho Colectivo del Trabajo. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 443;. Se estima su vigencia de derecho implícito no como contrapartida de su prohibición respecto de determinados titulares y materias, sino como consecuencia de un ejercicio interpretativo del texto constitucional al señalar que “la norma implícita es la inferencia lógicamente válida de una norma expresa”, y luego que “la construcción de normas implícitas es la exteriorización de las reglas que presuponen el ejercicio de la norma anterior” (considerando vigésimo primero). 

Ahora bien, desde dicha perspectiva, aseverar que un derecho tiene la naturaleza de “implícito”, implica el despliegue de un ejercicio argumentativo cuya conclusión primera sea la elaboración de una norma implícita que contenga a su vez dicho derecho. Dicho argumento debe dar cuenta del razonamiento jurídico, las premisas y la inferencia o deducción que podría realizarse a efectos de concluir en la norma concreta.  

Francisco Ruay

¿Cómo despliega el Tribunal Constitucional dicho ejercicio interpretativo? En los considerandos vigésimo segundo y siguientes el tribunal Constitucional realiza el ejercicio interpretativo en comento no desde una consideración abstracta y genérica del derecho a huelga, que debiese concluir en la elaboración concreta de una norma implícita, en una fórmula de tipo: “Se asegura a todas las personas al derecho a huelga”, sino desde un análisis estructural, buscando uno a uno los elementos que constituirían este derecho fundamental (“titularidad; un contenido constitucionalmente protegido; tiene una función; unas garantías; un mandato al legislador; unos límites regulatorios; y un ámbito que cautela que en nombre de los límites no se le cercene el derecho, sea protegiendo su contenido esencial sea imponiendo una restricción al legislador en nombre del principio de proporcionalidad”, considerando vigésimo cuarto).

Una de las premisas fundamentales del Tribunal Constitucional, es que su razonamiento no se opone a las consideraciones democráticas desarrolladas en la discusión de tramitación del proyecto que decantan en la promulgación de la ley N° 20.940, incluyendo los requerimientos de inconstitucionalidad esgrimidos en su momento.

Es posible desarrollar más acabadamente un análisis del argumento desplegado por el Tribunal Constitucional, considerando entre otras cosas que el ejercicio interpretativo desplegado por el tribunal no supone sólo la inferencia de una norma constitucional genérica que consagre un derecho fundamental, sino una serie de normas particulares que delimitan la estructura del derecho a huelga, en una relación dialéctica con la legislación vigente, lo que nos lleva como en tantas ocasiones nuevamente a la pregunta de qué es lo primero…¿el huevo o la gallina?, por ejemplo, en la relación negociación colectiva, su regulación legal, y un modelo contractualista de huelga. ¿Es dicho modelo uno de tipo constitucional?.  Parece que sí, si la negociación colectiva nos guía a la ley, y de la ley inferimos un determinado contenido de lo que la huelga efectivamente es … por supuesto, en el contexto de la negociación colectiva. Sin embargo, ésta no será oportunidad de entrar en detalle.

Tal vez a una conclusión similar a la expuesta por el Tribunal Constitucional podría haberse abordado si se considera que efectivamente el derecho a huelga es un derecho fundamental desde la perspectiva del bloque constitucional, y la vinculatoriedad del artículo 8.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como el expuesto en el considerando trigésimo octavo de la sentencia (Tesis del bloque de constitucionalidad), a la cuál personalmente adhiero, atendido el texto normativo vigente.

Ahora bien, asentado en dicho razonamiento, ¿qué implica que la huelga sea un derecho fundamental? ¿cuál es su estructura?

b) No se necesita ponderar

El Tribunal Constitucional no ha hecho uso de la herramienta argumentativa de la ponderación de derechos fundamentales para la resolución del asunto controvertido, sin perjuicio de que en otros momentos ha recurrido a ésta5LEIVA RABAEL, Antonio. Proporcionalidad y justicia constitucional. Editorial Libromar, Chile, 2018, pp. 155 y ss.

Lo anterior no es baladí, y puede ser manifestación de al menos dos circunstancias. Por una parte, en que como no se ha inferido del texto constitucional un derecho fundamental con fórmula abierta (como en una fórmula “Se asegura a todas las personas el derecho de huelga”) sino que se ha preferido inducir el derecho de huelga desde su estructura, y no desde una concepción amplia de la misma, resulta imposible efectuar un ejercicio de ponderación. No hay un concepto genérico de huelga que permita una ponderación de su alcance, sino un concepto ya delimitado (implícitamente) en el propio texto constitucional. O bien, por otro lado, es manifestación de que en el fondo un Tribunal Constitucional recurre a una determinada teoría del Derecho o de las normas según el caso. No porque en alguna ocasión hubiese adherido, por ejemplo, a la teoría argumentativa de Robert Alexy, en otro momento diverso, a propósito de otro caso (de inconstitucionalidad o inaplicabilidad) seguirá sosteniendo una diferencia fuerte entre reglas y principios, y un modo particular de solución de antinomias (sean reglas o principios).

Por otro lado, nos recuerda la relevancia de transparentar la discusión en torno a una determinada teoría de la argumentación jurídica, e intentar erigir fundadamente alguna doctrina plausible que otorgue certeza jurídica a los operadores del Derecho, si fuese posible.

Es relevante la estrategia argumentativa desplegada por el Tribunal Constitucional, por cuanto la doctrina nacional chilena, e incluso la autoridad administrativa se han aferrado a la teoría de la argumentación de Alexy como la teoría paradigmática contemporánea al enfrentar el fenómeno jurídico, y en particular, las colisiones de derechos fundamentales.

Constatado que no se ha recurrido a la teoría de la proporcionalidad o ponderación para la resolución del conflicto planteado, sino que se ha optado por la delimitación de derechos para la resolución del asunto planteado, pasemos a revisar de qué manera se resuelve el asunto.

Como señalamos, una de las alternativas argumentativas a desarrollar pudo haber sido tomar el derecho de huelga, por un lado, y algunos de los derechos que fueron invocados como conculcados con la aplicación de las normas en cuestión en el caso particular, por otro. O sea, ponderar el derecho de huelga y el derecho de propiedad, la libertad de empresa o la salud de los usuarios del sistema de salud, desarrollando un juicio de proporcionalidad respecto de cada uno. Atendido el estado actual de la doctrina es relevante tener aquello presente, pues sin duda de haber tomado dicho camino debió haber analizado la medida en concreto (contratación de reemplazantes por parte del empleador) y la forma en que ésta se relacionaba con cada uno de los derechos, esto es, por un lado si la medida era idónea o adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto para cumplir racionalmente como un medio proporcional de limitación del derecho de huelga en el caso concreto.

Pero cuidado. La medida a analizar en realidad no era el reemplazo en sí mismo (cuestión resuelta por el juez de fondo mediante la aplicación de la ley), sino que el acto legislativo de prohibir el reemplazo en el Código el Trabajo, y sancionarlo como práctica desleal (al menos en uno de los requerimientos). De esta manera, lo analizable en realidad sería si la medida legislativa de tipificar la prohibición del reemplazo, en ese caso en concreto, limita desproporcionadamente el derecho a la salud y vida de terceros, el derecho a la propiedad o la libertad de empresa.

La solución judicial, por su parte, no requirió de la invocación de algún principio o derecho fundamental de aplicación directa para resolver el conflicto. Bastaron las disposiciones legislativas para la resolución del caso. Basta con la aplicación de la regla en el caso concreto, sin invocar algún principio que pueda derrotarla. 

¿Cómo se resolvió el asunto entonces?

Volvemos sobre el asunto central. La resolución del examen de inaplicabilidad pasó por la delimitación del derecho de huelga mediante un desgranado análisis estructural de la misma, a través del cual se formulan una serie de normas implícitas regulatorias del mismo. 

La solución del caso no pasa por la delimitación del derecho de salud de los terceros usuarios, ni por la delimitación del derecho de propiedad ni de la libertad de empresa.

¿Cuál es el derecho lesionado en una situación como ésta? Parece que es inevitable tener una preconcepción del contenido protegido de cada derecho al desplegar una argumentación jurídica para resolver el caso concreto. El Tribunal Constitucional de todas maneras pudo haber analizado el contenido de los derechos invocados por los requirentes, sin hacer referencia a la lógica colisionista de los derechos fundamentales. De hecho, de esa manera, una respuesta que lleve al mismo resultado pudo haber sido producto de la delimitación del contenido de cada uno de dichos derechos, concluyendo que no concurría ninguna situación de protección en el caso concreto. No hay lesión de los derechos conculcados, y por tanto es improcedente la acción de inaplicabilidad. 

Otra forma de argumentación pudo haber pasado, por ejemplo, mediante la constatación de que no existía legitimación activa por parte del requirente, al menos respecto de los derechos a la vida y la salud de los usuarios. 

En su momento analizamos las apreciaciones sobre la huelga que tangencialmente había desarrollado el TC en el análisis de constitucionalidad de determinados preceptos de la ley N° 20.9406RUAY SÁEZ, Francisco. “La huelga en las razones del Tribunal Constitucional. Consideraciones sobre el derecho a huelga contenidas en la sentencia Rol N° 3016 (3026) – 16.” Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social [En línea], 9.17 (2018): 181-198. (la huelga no era uno de los temas centrales de análisis). Ahora, en estos casos, el Tribunal Constitucional se ha adentrado en el análisis directo de la huelga como derecho fundamental, y su estructura. Con ello, muchas de las dudas que planteamos en su oportunidad han sido resueltas en este caso, aunque “no fuese su finalidad hacer cargo de válidas discusiones académicas” (Considerando decimonoveno). 

Algo que resulta completamente loable es el arduo trabajo argumentativo desplegado por el Tribunal Constitucional en estos casos, sin perjuicio de las posibles observaciones o críticas que pueden realizarse a la misma

Pero, ¿Qué dice en concreto el Tribunal Constitucional sobre la Huelga?

c) Elementos para la delimitación del derecho de huelga

Como señalamos anteriormente, el Tribunal Constitucional realiza una determinación estructurante del derecho a huelga mediante un análisis que interrelaciona preceptos constitucionales y regulación legal. Lo anterior es relevante, pues de dicho despliegue deduce:

Titularidad: todas las personas (epígrafe del artículo 19) “y, particularmente, a los trabajadores que no sean “funcionarios del Estado ni de las municipalidades” ni “los trabajadores (…) sometidos a la prohibición que establece este inciso””. No obstante, reconoce el Tribunal Constitucional, dicho examen “deja subsistente el dilema de la modalidad de concurrencia de esa titularidad sea exclusivamente organizado como sindicato o adicionalmente como grupo negociador” (considerando vigésimo quinto)

Contenido: La huelga tiene por contenido expreso “la paralización de empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, en ámbitos que no cause grave daño a la salud, la economía del país, el abastecimiento de la población o la seguridad nacional, conforme un procedimiento determinado por el legislador en las empresas de estas características prohibidas expresamente” (inciso final del numeral 16°, del artículo 19 de la Constitución en relación con el artículo 362 del Código del Trabajo). A su vez, el ámbito constitucionalmente protegido es dependiente de las condicionantes de su ejercicio, lo que paradojalmente nos lleva a la ley para la definir la delimitación constitucional del derecho.

Modelo contractualista de huelga: El tribunal adhiere a la noción contractualista de huelga, y la asocia a un proceso de negociación colectiva previa. Por lo demás, su vínculo previo con la negociación se entiende como un mecanismo de ultima ratio, que tienen los trabajadores que no han obtenido una negociación satisfactoria, a presionar con la paralización de la empresa hacia un nuevo punto de equilibrio de las pérdidas de las partes.

 Límites a la huelga: la Constitución no sólo dispone áreas y empresas no susceptibles de declarar la huelga, sino que orienta la misma en un sentido pacífico y justo prefigurando límites a su contenido. las limitaciones del derecho a la huelga deben estar establecidas en la ley e interpretarse de manera restrictiva y, en ningún caso, pueden afectar su núcleo esencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Constitución.

La huelga como medio: el carácter instrumental de la huelga indica que debe existir una conexión con otros derechos fundamentales (como la libertad sindical o la negociación colectiva). Eso implica que no es un fin en sí mismo.

El reemplazo de huelguistas: Como contrapartida a las limitaciones, se prohíbe el reemplazo en huelga (artículo 345 del Código del Trabajo). Ello se explica porque de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho a huelga, en orden a que pueda producir los efectos de presión que pretende, habiéndose ya, en forma previa, acordado entre el sindicato y el empleador, o bien, dictaminado por la autoridad competente los servicios mínimos que deberán proveerse durante la huelga, cuando, por las condiciones de la empresa o del servicio prestado, ello sea indispensable.

d) La resolución del caso

El Tribunal Constitucional resuelve rechazar los requerimientos de inaplicabilidad bajo la consideración interrelacionada de la regulación normativa vigente sobre el ejercicio del derecho de huelga en el contexto de un proceso de negociación colectiva, y los efectos definitorios del derecho de huelga a partir de la limitación determinada en el acto administrativo de calificación de servicios mínimos, más aún si han sido revisados jurisdiccionalmente.

De ser acogido el requerimiento se produce una consecuencia perniciosa respecto de los efectos del derecho de huelga. En otros términos, permitir el reemplazo de huelguistas, atenta contra la eficacia del derecho de huelga.

Sin embargo, podemos a estas alturas aún preguntarnos, ¿por qué el reemplazo de trabajadores huelguistas es una medida que conlleva una vulneración del derecho de huelga? 

Creo que es posible afirmar que la huelga en tanto derecho/instrumento tiene dos dimensiones diferentes de eficacia. La huelga sería, en general, un medio inmediato que se satisface en tanto ejecución de medida de presión al empleador producto de una perturbación o daño. Por tanto, en una primera dimensión, la huelga se satisface sólo si logra ese cometido inmediato como instrumento de presión. 

En segundo lugar, la huelga sirve como instrumento para lograr un objetivo político, contractual, de defensa, etc. O podría decirse: la huelga tiene un fin primero que es perturbar el normal funcionamiento de una empresa, y de esa manera convertirse en una medida de presión para alcanzar una finalidad trascendente, como una mejora salarial, la suscripción de un contrato colectivo, u otro fin, dependiendo del particular sistema jurídico.

¿Es la huelga esencialmente un derecho de abstención al trabajo, o en realidad es de la esencia misma de la huelga el generar una perturbación al empleador, a lo menos, independiente del fin secundario que se determine por el colectivo de trabajadores?

A mi entender la prohibición de reemplazo de trabajadores en huelga es coherente con una definición abstracta de huelga que considere de su esencia la perturbación o afectación del derecho de propiedad del empleador. Un derecho que paradojalmente tiene en su esencia la perturbación del derecho de un tercero.

Una discusión distinta refiere a la proporcionalidad de ese daño (en un sentido amplio). Pueden cambiar los motivos de la huelga, pero lo inmodificable es su factor de presión en tanto tiene como objetivo producir un perjuicio o a lo menos una perturbación.

Querámoslo o no, nos vemos guiados a enfrentar nuevamente una discusión sobre el concepto jurídico de huelga.

e) Una necesaria deliberación constituyente

Toda la elucubración sobre la vigencia del derecho a huelga como derecho fundamental, su contenido, estructura, alcance y delimitación, debe ser objeto de la discusión constituyente que se encuentra abierta en estos momentos.

¿Por qué puede ser relevante una discusión sobre la positivización constitucional de este derecho fundamental? Creo que la sentencia en comento es lo que podríamos denominar un ejemplo ejemplar o paradigmático de esta circunstancia. Toda esta enmarañada argumentación en torno a la vigencia normativa de un derecho fundamental y su delimitación puede ser por primera vez objeto de una discusión propiamente democrática, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional ha asentado su análisis en la premisa del contexto de discusión llevado por el congreso a propósito de la dictación de la ley N° 20.940.

Asimismo, el papel que la ley jugará en la delimitación normativa del derecho a huelga también resulta relevante, sobre todo si suponemos que el despliegue de la ley sería la realización de algún derecho fundamental expreso, que puede orientar de forma vinculante la labor legislativa mediante la determinación de reglas, como, por ejemplo, la decisión de rango constitucional de la prohibición del reemplazo de trabajadores en huelga.

Entre los temas inevitables que debemos abordar en este proceso constituyente está la necesidad de positivizar el derecho de huelga como derecho fundamental7Una propuesta interesante en: VARAS MARCHANT, Karla. “La huelga. Un derecho de primer orden en la nueva constitución”. En: CAAMAÑO ROJO, Eduardo y VARAS MARCHANT, Karla. (coord.) Trabajo y nueva Constitución. DER Ediciones, Chile, 2020, pp. 131-173., y discutir sobre su alcance constitucional, al menos en sus aspectos relevantes, lo cual implica un análisis de su contenido, titularidad, oportunidad de ejercicio, y, por cierto, relación con derechos de terceros. Aún más, se abre la posibilidad de discutir democráticamente sobre la consagración de la huelga como un derecho fundamental de carácter autónomo y la posibilidad de trascender el modelo contractualista, posicionando a la huelga como el eje esencial sobre el que puede erigirse el Derecho Colectivo del Trabajo8UGARTE CATALDO, José Luis. Derecho del Trabajo: Invención, teoría y crítica. Thomson Reuters, Chile, 2014, p. 87.

Obviamente la argumentación jurídica permite la divergencia, siendo un elemento inherente al ejercicio mismo del Derecho por todos los operadores jurídicos. Sin embargo, sin la positivización de este derecho, tal como en otros casos (objeción de conciencia, derecho a la imagen, etc) estamos a merced del alquimista9“It denotes the concern that courts under the exiting global model of court-centric democracy-building are increasingly expected to perform an impossible feat of alchemy; to transmute the base materials of a new democracy – an incomplete political settlement, a nascent commitment to democratic rule, and imperfect constitutional and international texts – into the gold of a functioning democracy (…)” GERALD DALY, Tom. The alchemists: Questioning our faith in courts as democracy-builders. Cambridge University press, United Kingdom, 2017, p. xxii. de turno que pueda convertir el texto de la Constitución en oro jurídico. No debiese bastarnos con la alquimia.

Es necesario desde la doctrina avanzar en este camino a fin de estar a la altura de este proceso histórico. Quedamos con la tarea pendiente.

* Francisco A. Ruay Sáez es Abogado por la Universidad de Chile. Socio en Salinas Toledo Abogados, además es académico ayudante del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Chile.

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