Impuesto a intereses de créditos externos: ¿peor el remedio que la enfermedad?

Por Francisca Pérez.

Toda franquicia debe tener una norma de control. Si el Fisco está dispuesto a ceder en todo o parte su potestad tributaria frente a un determinado hecho gravado, deben existir normas que le permitan verificar el correcto uso de las franquicias, incentivos o reducciones que concede, así como asegurarse de que sus usuarios sean los destinatarios correctos de las mismas. Hoy en día, los intereses por créditos provenientes del exterior otorgados por bancos e instituciones financieras extranjeras o internacionales, al igual que los provenientes de compañías de seguros y fondos de pensiones autorizados pueden gozar de una tasa preferencial de 4% en vez de la general de 35%.

Pero se sabe: hecha la ley, hecha la trampa. Bancos e instituciones financieras actuaron en el pasado como conductos para aprovechar la tasa reducida, en las llamadas operaciones back to back. El resultado fueron sucesivas modificaciones de la norma legal que contenía la tasa preferencial, destinadas a aplicar un mayor impuesto a los intereses que no beneficiaban al banco sino a otra persona. Podía ser una institución financiera que no calificaba para acceder a la tasa preferencial, un financista que no era banco, y, en muchos casos, fue un inversionista que optimizó el retorno de su inversión por la vía de conducir su aporte de capital a través de un banco que actuaba como financista. Así, la tributación de las utilidades quedaba reducida, ya que en vez de pagar el 35% de impuesto a las utilidades y dividendos, los intereses tributaban con un 4% y el capital prestado no tributaba jamás.

A partir de 2001 fueron apareciendo las primeras normas de control en esta materia, las reglas de exceso de endeudamiento, que establecieron que si existía deuda relacionada, además de una relación deuda patrimonio mayor a 3:1, los intereses atribuibles a la parte de la deuda que excediera dicha proporción, quedarían afectos a una sobretasa de 35%. La sobretasa afectaba al deudor y no al acreedor extranjero, que no tributaba más allá del 4%. La culminación de las normas de control fue el actual artículo 41F de la Ley de la Renta, introducido por la reforma de 2014, en que se optó por establecer un impuesto de 35% que afecta al deudor chileno cuando paga intereses, comisiones, servicios y gastos financieros que corresponden a un endeudamiento relacionado y excesivo.

El Proyecto de Modernización Tributaria presentado al Congreso el pasado 23 de agosto estableció una nueva norma de control para el uso de la tasa preferencial. Se propone aplicar una tasa de 35% en lugar de 4% cuando los préstamos provienen de bancos e instituciones financieras extranjeras o internacionales, de compañías de seguros y de fondos de pensiones autorizados, pero ellos no son los beneficiarios finales del interés. A primera vista, la norma es positiva, pues apunta a limitar beneficios provenientes de maniobras y abusos de forma. Sin embargo, al comenzar a analizarla surgen interrogantes y problemáticas en cuanto a su aplicación práctica. Entre ellas, ¿Qué significa, jurídicamente, ser beneficiario final? ¿Es lo mismo que ser beneficiario efectivo, que es un concepto conocido y definido? ¿Cómo se determina el momento en que cambia la tasa aplicable a las retenciones sobre los intereses? ¿El impuesto de 35% podría ser reducido por los convenios para evitar la doble tributación? ¿Quedará en manos del Servicio de Impuestos Internos entregar conceptos, definiciones y criterios para su aplicación práctica?

En el financiamiento de proyectos de gran envergadura, no hay garantía de que un deudor pueda determinar con seguridad quién es el beneficiario final de los intereses que paga. El deudor suele entregar los montos a pagar a un banco agente que representa, en la gestión de sus créditos, a un grupo más o menos variado de acreedores que concurrieron conjuntamente al financiamiento y son, jurídicamente, partes del contrato de crédito. Los contratos de crédito generalmente se rigen por leyes extranjeras y en muchos casos contienen cláusulas de cesión y participación en virtud de las cuales un financista puede ceder los beneficios económicos del crédito – los intereses- a un tercero, sin intervención ni conocimiento del deudor.

Estoy de acuerdo en que toda franquicia debe tener normas de control. Reglas susceptibles de aplicación práctica y razonable a un espectro definido de casos, dejando fuera aquellos que no ameriten ser alcanzados o que, por diferentes motivos, no puedan quedar cubiertos. La norma que propone aplicar un 35% a los intereses de préstamos externos afectos a la tasa preferencial es justificable y es positiva para limitar beneficios improcedentes. Pero, a mi juicio, adolece del mismo defecto que se le critica a varias de las normas establecidas por la reformas de los últimos años. Le falta certeza.

* Francisca Pérez es especialista en tributación nacional e internacional y actualmente está a cargo de ese área en el estudio Morales & Besa. Su carrera se ha enfocado principalmente fusiones y adquisiciones; financiamiento de proyectos de infraestructura y energía; y tributación internacional, desde donde ha abarcado actividad filantrópica y sin fines de lucro. Ha asesorado organizaciones no gubernamentales de Chile y el exterior; y ha sido testigo experto en ley tributaria chilena en tribunales de Nueva York.