La madre de todas las batallas: la escritura pública digital

Por Carlos Reusser*

Mientras usted lee esta columna, soterradamente se está librando en tribunales una lucha épica que tiene enfrentados, por una parte, a la Asociación de Notarios y Conservadores y, por otra, a la titular de la Décima Notaría de Santiago, Valeria Ronchera.

Y aunque parezca una disputa entre privados, en realidad tiene alcances que afectan a todos los ciudadanos que requieren servicios de fe pública, como explico a continuación.

El asunto partió en abril pasado, cuando el juez del 11º Juzgado Civil de Santiago requirió a la Décima Notaría otorgar, en procedimientos de remate, dos escrituras públicas de adjudicación en formato electrónico, a lo que la Notaría accedió, previo estudio del marco normativo vigente.

Ese marco normativo incluye a la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma (más conocida como «ley de firma electrónica»), que hace posible que los documentos electrónicos tengan valor jurídico y que incluso hacen plena prueba respecto de quienes los firmaron, la fecha y hora en que lo hicieron y las declaraciones que formularon, en la medida que sean suscritos con firma electrónica avanzada.

¿Y eso abarca a las escrituras públicas?.

Tengan presente que las escrituras públicas son documentos públicos, otorgados ante un notario, que este autoriza con las solemnidades legales que sean del caso (son distintos los requisitos de un testamento que los de una compraventa), y que incorpora en un registro público que debe sobrevivir a los tiempos. La escritura pública, además, tiene la gracia de que hace plena fe del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que los comparecientes dijeron lo que ahí dice.

Entonces, ¿se puede extender una escritura pública en forma electrónica?.

La verdad es que no hay obstáculos legales para ello, aunque sí encontraremos personas decididas a no permitirlo. De hecho, la forma de las escrituras públicas no es un asunto etereo, sino que es una materia regulada en los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, que te exige que dichas escrituras estén en castellano, que se otorguen ante notario público, que él las firme en cada hoja, que se les asigne un número y que las incorpore a un registro público. Si cumplimos esos requisitos, voilà: tenemos una escritura pública conforme a la ley.

Y todo eso también se puede hacer en formato digital, conforme a la ley de firma electrónica, y con niveles de seguridad superiores que hacen que tales documentos puedan sobrevivir al incendio de la Notaría, del Archivo Judicial, a la destrucción de las instalaciones del proveedor de servicios tecnológicos e incluso a los intentos de falsificación de los mismos, como ocurrió en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago con documentos en papel.

Pero la ley de firma electrónica contempla, en lo que nos interesa, una limitación: no puede usarse en actos que requieran la concurrencia personal de alguna de las partes.

Entonces, en una primera aproximación, perfectamente podemos ir a una Notaría y firmar una escritura pública digital con nuestra firma electrónica avanzada.

Y se acabó, se cumplen todos los requisitos, y tenemos escritura pública digital.

Pero hay un detalle: si leemos nuestro ordenamiento jurídico sistemáticamente (no solo el Código Orgánico de Tribunales), descubriremos que no necesitamos ir a la Notaría, sino que podemos comparecer ante el notario asistidos por herramientas tecnológicas, de forma similar a la manera en que actualmente los abogados comparecemos en un juicio: a través de un escrito firmado con firma electrónica avanzada o, en el caso de audiencias orales, a través de una webcam, y sin nunca pisar el tribunal.

De hecho, la ley no dice que la concurrencia personal ante el notario tenga que ser física: la comparecencia personal perfectamente puede ser asistida a través de tecnologías y realizarse a través de algo que la ley declara como digno de plena fe: no una cámara de video, sino que la firma electrónica avanzada, que corresponde a una persona cuya identidad ha sido verificada a través de un prestador de servicios de certificación de firma electrónica acreditada.

Por supuesto que no faltará el suspicaz que dirá que el rol del notario es precaver que nadie lo esté coaccionado para suscribir un determinado documento, pero esto no tiene relación con la realidad: cuando vamos a la Notaría, normalmente recibimos de vuelta un papel que en que el notario dice “FIRMÓ ANTE MÍ”, pero el notario no nos vio, nosotros tampoco a él y, desde luego, nunca firmamos en su presencia. Y si alguien nos coacciona para firmar algo, siempre tendremos acciones civiles y penales para anular los efectos de la escritura y enviar a la cárcel al responsable.

Pero volvamos al caso: tras el otorgamiento de las escrituras públicas electrónicas la Asociación de Notarios y Conservadores montó en yegua Cólera e hizo lobby para presentar el caso directamente a la Corte Suprema, argumentando no que eso tendría impacto en la forma en que se distribuyen el ganado (nosotros, los ciudadanos, que somos ordeñados por un sistema de notarios y registradores de la propiedad del s. XIX, refractario a la modernización), sino que usando como estandarte su interés en la fe pública supuestamente corrompida por las tecnologías implementadas por la notario Ronchera.

Como consecuencia, la Corte Suprema apuntó su dedo interrogador a la Corte de Apelaciones de Santiago (de la que depende la Décima Notaría, como auxiliar de la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración de justicia) y esta se apresuró a resolver el asunto, en reunión del pleno de ministros de 23 de junio de 2020, dejando sin efectos la escritura pública digital y ordenando extenderla nuevamente, pero ahora en papel.

Esta resolución, dictada bajo el Rol N° 1276-2020 (y que se pronuncia solo respecto de una de las escrituras, pues la otra no fue cuestionada) es de lo más interesante, no por lo que dice, sino por lo que silencia: es una resolución judicial que carece de fundamentos, como pueden verificar por sí mismos.

No tiene ninguno. No examina el concepto de escritura pública, no la interpreta a la luz de las leyes ni de los Auto Acordados, no hace análisis alguno, no explica nada y no fundamenta nada. Como quien dice, se limitó a decir “esto es así porque yo lo digo”.

En realidad más que una resolución judicial, es un acto de autoridad, que no fue impugnado, pues no había interés en alargar el debate por parte de los adjudicatarios del remate.

Sin embargo, hay un notorio interés público (y nacional) en dilucidar este punto, que esencialmente es responder a la pregunta ¿por qué esa Corte dice que no se pueden otorgar escrituras públicas digitales, si la interpretación sistemática de las leyes nacionales lo autoriza?.

Pero el problema no termina ahí, sino más bien es el inicio del mismo.

Durante el mes de agosto la Décima Notaría, basándose en los Auto Acordados de la Corte Suprema (Acta Nº 41-2020 y Acta Nº 53-2020) y la Ley Nº 21.226, sobre medidas extraordinarias para enfrentar la crisis epidémica, habilitó en su sitio web un módulo que permite la comparecencia personal asistida por tecnologías, para hacer trámites de interés privado, tales como declaraciones juradas, cartas poder, finiquitos, créditos CAE y otros, donde la identificación de las personas corre por parte de los prestadores acreditados de servicios de certificación de firma electrónica.

Y la Asociación de Notarios y Conservadores no lo soportó: se lanzó al ruedo nuevamente, buscando ahora derechamente la remoción de la notario Ronchera, para clavar la cabeza en una pica y exhibirla en la plaza pública, tal vez como advertencia a futuros notarios que osen alterar la distribución del dinero (que como el lector entiende, es el fondo de su interés).

Lo interesante está en el medio de prueba ofrecido por dicha Asociación: un ataque exitoso a la seguridad del sistema del prestador de servicios de certificación realizado cuando la integración del módulo de la Notaría se encontraba en periodo de pruebas (no ofrecido a público), perpetrado específicamente por los socios tecnológicos de la misma Asociación de Notarios y Conservadores, que además ofrecen servicios de fe pública notarial a través del sitio web de dicha entidad gremial. Indecente, pero real.

Pero para los ciudadanos, el tema de fondo no es la guerra entre la Asociación y uno de sus miembros, sino cómo convencemos a nuestras autoridades, de una buena vez, que Chile merece un sistema de fe pública moderno y eficiente, cerrando de una vez por todas el paso a las lógicas de lucro que han contribuido a que dicho servicio público (pues eso es lo que es) sufra una cartelización que tan cara cuesta al país y sus habitantes.

Y en ese escenario, la fe pública digital tiene mucho que decir.

*Carlos Reusser es abogado (Universidad de Chile), Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Máster en Informática y Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid; Diplomado en Derecho Administrativo por la PUCV. Consultor legal de diversos proyectos gubernamentales sobre Transformación Digital, Ciberseguridad, Gobierno Electrónico, Protección de Datos Personales y Telecomunicaciones.

Es consejero del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, miembro de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática y del Colegio de Abogados de Chile. A través de su sitio web www.derechoinformatico.cl comparte opiniones y visiones sobre diversos temas del ámbito jurídico.