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La pregunta detrás de la disputa legal entre los exchanges de criptomonedas y la banca – Parte I

"Si el TDLC reconoce una infracción a la libre competencia por parte de los bancos en contra de los exchanges, estaría yendo contra el criterio del propio Tribunal Constitucional, aceptando que, de alguna forma, captar fondos del público para invertirlos sería una actividad de libre emprendimiento".

Rodrigo Mella

En abril pasado, mientras los niños se entusiasmaban con la llegada del conejo de pascua y la aventura de buscar los huevitos de chocolate, la disputa legal entre las empresas de intermediación de criptomonedas (también conocidos como “exchanges” de criptomonedas) y los bancos se incubaba rápidamente. Horas antes del fin de semana santo, los bancos Estado e Itaú-Corpbanca informaban a las empresas CryptoMarket, Buda y OrionX respecto del cierre de sus cuentas bancarias. Una decisión que, en la práctica, significaba el fin del negocio de intercambio de criptomonedas como Bitcoin, Ether y Chaucha por pesos chilenos. En medio de las celebraciones cristianas, el cierre de las plataformas digitales de los exchanges se hacía inminente.

Pero la respuesta no se hizo esperar. De vuelta del receso de semana santa, Buda y OrionX presentaron recursos de protección contra BancoEstado e Itaú-Corpbanca. Y unas semanas después, las 3 empresas presentaron separadamente una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra los bancos que decidieron cerrarle las cuentas y los bancos que se negaron a abrírselas. De acuerdo a una de las demandas, los bancos habrían “infringido el artículo 3 del Decreto Ley Nº 211, al ejecutar conductas anticompetitivas constitutivas de abuso de su posición de dominio colectivo y al realizar una explotación abusiva exclusoria de su posición dominante, […], con el objeto o efecto de impedir, restringir y entorpecer la competencia  en los mercados afectados”(ver *). En su opinión, los bancos estarían utilizando el cierre de las cuentas como un arma para descalificar a un potencial competidor en el mercado de la captación de fondos del público y el intercambio de divisas. Por su parte, los bancos se han defendido alegando el riesgo inherente a las criptomonedas y su potencial uso para el lavado de dinero, la escasa trazabilidad de sus operaciones y, en definitiva, la falta de regulación de las criptomonedas.

Rodrigo Mella

El TDLC, reconociendo que sin cuentas bancarias los demandantes no sobrevivirían para ver el final del juicio, resolvió acoger la medida cautelar solicitada por los exchanges y obligó a los bancos Estado e Itaú a reaperturar las cuentas bancarias. En una decisión dividida, 3 votos contra 2, los ministros del TDLC pusieron el marcador 1-0 a favor de los exchanges.

Como cualquier litigio, el caso de los exchanges contra los bancos plantea múltiples preguntas, tales como: ¿Los bancos tienen libertad para cerrar unilateralmente las cuentas de las empresas? ¿Existe un derecho de las empresas a obtener una cuenta bancaria? ¿Puede el TDLC obligar a un banco a abrir cuentas a cualquier empresa que alegue infracciones a la libre competencia por parte de un banco? ¿Cuál es la responsabilidad de los bancos al aceptar abrir una cuenta? Y si existe alguna irregularidad en el uso de las cuentas reabiertas, ¿Cuál es la responsabilidad del TDLC? ¿Es plena responsabilidad de los bancos? Sin embargo, hay una pregunta que destaca entre todas y que hace de este juicio una serie digna de seguir: ¿se le puede competir a los bancos?

La respuesta del TDLC a esta pregunta puede ser controversial. Especialmente, atendido que la Ley General de Bancos (LGB) contempla como un delito el ejercicio de la actividad bancaria sin la autorización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financiera. El artículo 39 de la LGB contempla penas de cárcel para quienes sean responsables  de este delito llamado “intrusismo bancario”, que se refiere al ejercicio ilegal del giro bancario. Y segundo, que recientemente el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado respecto a la vigencia del artículo 39, a propósito de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la defensa de los dueños de la empresa IMForex (3115-16), en el marco del juicio penal en un caso de supuesta estafa piramidal. En la sentencia del caso, el TC reconoce que la limitación al ejercicio del giro bancario forma parte del orden público económico y que “la actividad de captar dineros del público e invertirlos constituye una actividad sujeta a la regulación legal y, por lo mismo, susceptible de ser ejecutada como libre iniciativa económica, ‘respetando las normas legales que la regulan’ (artículo19, numeral 21º de la Constitución)”.

De esta forma, si el TDLC reconoce una infracción a la libre competencia por parte de los bancos en contra de los exchanges, estaría yendo contra el criterio del propio Tribunal Constitucional, aceptando que, de alguna forma, captar fondos del público para invertirlos sería una actividad de libre emprendimiento. Mientras que si resuelve en contra de los exchanges, el TDLC sería el último responsable del desincentivo lo que podría ser una innovación digital beneficiosa para el mercado financiero y los consumidores. Y, por supuesto, nadie quiere ser responsable de ahogar los brotes de innovación en el mercado financiero.

Por estas razones, los juicios de los exchanges contra los bancos representan algo más que una escaramuza jurídica entre empresas. Por el contrario, los frutos de este juicio también dan lugar a una discusión sobre el rol de los bancos en la sociedad, los límites del libre emprendimiento y la vigencia de las normas bancarias más esenciales. Puede que las criptomonedas pierdan su popularidad en el futuro o se conviertan en el nuevo estándar de intercambio de valor, pero una cosa si es cierta: el fallo del TDLC en estos casos dará que hablar.

Referencia demanda presentada por Cryptomarket contra BancoEstado y otros ante el TDLC, causa Rol C-350-2018

Rodrigo Mella

Rodrigo Mella Cáceres es abogado y Magister en derecho económico (2015) de la Universidad de Chile y Master of Laws de la New York University (2017). Es también profesor de derecho bancario y derecho comparado de la Universidad Alberto Hurtado, y autor del libro Derecho Bancario (Ed. Thomson Reuters, 2016)

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