Ley de Delitos Económicos y penas asociadas al delito de negociación incompatible

*Por David Segall.

El delito de negociación incompatible, contemplado en el artículo 240 del Código Penal, sanciona en líneas generales a quienes, a través de un poder de disposición o administración, intervienen interesadamente en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a un patrimonio.  Esto podría aplicar a un funcionario público o liquidador concursal.

Se trata de una figura delictiva que busca sancionar penalmente los conflictos de intereses en el marco de la gestión de un patrimonio, castigando a quien adopta decisiones patrimonialmente relevantes que admitan ser calificadas como una “auto contratación” o una contratación con familiares o con personas vinculadas por razones de negocios, incluso sin necesidad de que se verifique perjuicio alguno para el patrimonio en cuestión.

Un caso práctico se evidencia en un empleado público de una municipalidad que, por medio de su cargo, contrata servicios a nombre del municipio con una empresa de la cual él (o su cónyuge) es propietario.

Para entender esto de mejor manera, resulta interesante analizar la evolución normativa que ha tenido esta figura delictiva en el último tiempo.

Hasta el año 2018 la norma contemplaba como posibles autores únicamente a los funcionarios públicos –siendo esta la hipótesis más relevante en la práctica–, a los peritos, árbitros, liquidadores comerciales, guardadores y albaceas.

Fue recién con la Ley N° 21.121 de noviembre de 2018 que se sistematizó la norma en diversos numerales e incorporando la hipótesis de mayor impacto en el mundo empresarial:

“La negociación incompatible cometida por el director o gerente de una sociedad anónima, así como por toda persona a la que le sean aplicables los deberes que se establecen para estos cargos, en la medida que se infrinjan las condiciones dispuestas por la ley”.

Se trata, en definitiva, de una prohibición de auto contratación en el seno de sociedades anónimas; prohibición que, en todo caso, no es absoluta, pues la norma remite a las reglas sobre operaciones con partes relacionadas (OPR) de la ley N° 18.046 sobre sociedades anónimas.

Esto quiere decir que, en la medida que el contrato u operación cumpla con las normas sobre operaciones entre partes relacionadas, el acto no será delictivo, por cumplir precisamente con las condiciones establecidas en la ley.

La última modificación –pero no por ello menos relevante– en esta materia fue introducida por la Ley de Delitos Económicos. Esta nueva normativa limitó el alcance de la negociación incompatible, restringiéndola sólo a sociedades anónimas abiertas o especiales, dejando fuera a las cerradas, toda vez que no se justificaba una especial protección penal –en este ámbito– por los actos que ejecuten sociedades de este tipo.

En consecuencia, resulta urgente que la administración de las sociedades anónimas abiertas o especiales tomen especial nota sobre el delito de negociación incompatible y adopten todos los pasos que establece la ley en las operaciones con partes relacionadas.

El no hacerlo puede acarrear consecuencias penales, incrementadas incluso en virtud del endurecimiento del régimen de determinación de penas y de penas sustitutivas introducido por la Ley de Delitos Económicos.

*David Segall, Asociado Senior e integrante del Grupo de Litigio Penal de az.