Libre competencia sin romanticismos: el discurso de la delación compensada

Por Felipe Vega G.

Con fecha 6 de enero de 2020 (Rol N° 1531-2018), en el denominado caso “Colusión del Tissue”, la Corte Suprema revocó lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en aquella parte que concedió los beneficios de la delación compensada al primer delator (CMPC), por cuanto de la prueba rendida en el proceso era posible concluir que había coaccionado económicamente al segundo delator (SCA); en circunstancias de que el TDLC había razonado que, por razones de política de competencia, debía entenderse que la coacción que lleva a perder el beneficio al delator comprendía únicamente la fuerza física o psicológica irresistible (coactio absoluta). Tras la dictación de este fallo, muchas voces se han alzado criticando lo resuelto por nuestro máximo tribunal por cuanto —según sostienen— lo resuelto sería un fallo heterodoxo que pondría en peligro el sistema de la delación compensada e implicaría “cerrar la puerta por fuera”. Frente a estas posiciones alarmistas, es necesario tratar la cuestión en serio y sin romanticismos. 

Antes que todo, la institución normativa de la delación compensada es un fenómeno jurídico que recoge una evidencia económica consistente en que el otorgamiento de incentivos a los miembros de un cartel para pedir clemencia a la autoridad y delatar a los miembros del cartel, es una herramienta efectiva de la institucionalidad para perseguir y desmantelar carteles. De esta manera, la institución de la delación compensada, en tanto realidad normativa, es un fenómeno deóntico que obedece a una fundamentación y a una aplicación en cada ordenamiento jurídico.

En efecto, desde el punto de vista de la teoría discursiva del Derecho, son dos los discursos que dan nacimiento a las normas y rigen su aplicación. Por una parte, el discurso de fundamentación es el que se lleva a cabo al momento de legislar una determinada institución, optando los representantes democráticos por una u otra política; por otra, el discurso de aplicación de las normas tiene lugar en un momento distinto, y en el que es el ente jurisdiccional el que aplica la norma (fundamentada) a un caso concreto. 

De lo expuesto se extraen importantes consecuencias. En primer lugar, si en la legislación de la normativa antimonopólica —contenida en el Decreto Ley N° 211— los representantes democráticos no han preceptuaron reglas interpretativas que deban regir en particular al derecho a la competencia, es que en la fundamentación de estas normas no se estimó necesario establecer reglas distintas a aquellas ya contenidas en el cuerpo del Código Civil, y que permiten dar unidad y coherencia al sistema. En segundo lugar, si estos mismos representantes democráticos, en la fundamentación específica de la delación compensada (artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211), optaron por no precisar qué tipo de coacción es la que impide al delator ser acreedor de los beneficios, significa que ella debe ser interpretada por los adjudicadores conforme a las reglas previstas para la interpretación de las leyes. 

Lo anterior es de la mayor relevancia, pues en nuestro ordenamiento jurídico rige un sistema reglado de interpretación de las leyes, y su correcto entendimiento por parte de la comunidad jurídica, permite poner paños fríos a las posiciones alarmistas que, por cierto, abren la puerta a la arbitrariedad jurisdiccional y la destrucción del imperio de la ley; como lo sería, si en el ejercicio de la labor adjudicadora, los jueces sustentasen su fallo en un discurso de fundamentación de las normas. Como nos precisó don Andrés Bello, el codificador de las normas interpretativas de las leyes, la voluntad del legislador debe saberse de cierta, y no atribuirle el intérprete intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. 

Puede entenderse, entonces, que no es lícito para el ente jurisdiccional, en su discurso de adjudicación, elegir entre una política de competencia u otra, cuando los representantes políticos, en su discurso de fundamentación, no lo han definido. Máxime, cuando existen sólidos fundamentos de orden históricos, lógicos, sistemáticos y teleológicos, que permiten arribar justamente a la conclusión de la Corte Suprema, esto es, que en el discurso de adjudicación de la norma de la delación compensada, la coacción que lleva al delator a perder el beneficio de la clemencia es la coacción económica (coactio conditionalis). Revisemos los dos primeros de estos fundamentos. 

Por una parte, desde el punto de vista histórico, en el discurso de fundamentación de la norma de la delación compensada, consta en la historia fidedigna del establecimiento de esta institución (Ley N° 20.361), que los representantes políticos fundamentaron la pérdida del beneficio de la delación compensada al organizador del cartel que coaccionó a los demás, entendiendo dicha coacción como el uso de su posición dominante para obligar a los otros miembros del cartel a ingresar al mismo. Naturalmente, coaccionar a un agente económico mediante el uso de la posición dominante de que se goza en el mercado —que es un atributo económico con consecuencias jurídicas—, solo puede identificarse con la coacción económica, más nunca con la coacción física o psicológica irresistible, pues esta última es una mera posición fáctica que puede ejercer incluso un agente económico con una ínfima cuota de mercado, en tanto posea los medios materiales para anular la voluntad del coaccionado. 

Por otra parte, desde el punto de vista lógico —que es uno de los razonamientos que sustentaron la decisión de la Corte Suprema—, solo puede concluirse que la coacción a la que se refiere el artículo 39 bis de la legislación antimonopólica debe identificarse con la coacción económica, que deja subsistente la voluntad del coaccionado, pues la coacción física o psicológica irresistible (coactio absoluta), al suprimir por entero la voluntad del agente económico que la padece, impide la conformación misma del acuerdo, en los términos del inciso segundo del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, que tipifica la colusión como “acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar

la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”. Naturalmente, no puede considerarse como parte de un acuerdo o de una práctica concertada al agente económico que vio suprimida por completo su voluntad. 

Finalmente, la sentencia de nuestro máximo tribunal, más allá de la recta aplicación del discurso de aplicación de la norma de la delación compensada, también es destacable por cuanto se ajusta a la realidad económica de Chile, que a diferencia de lo que ocurre en los mercados estadounidenses y europeos, las escalas mínimas eficientes en las industrias siempre significan una posición relevante en el mercado, por lo que es un fenómeno comúnmente observable el que las firmas en determinadas industrias presenten altas concentraciones de participación de mercado, dando espacio a que el agente dominante pueda ejercer ilícitamente su poder de mercado, organizando y liderando carteles, para luego ir a solicitar clemencia a la autoridad de competencia y pretender obtener beneficios de sus actos ilícitos. Alternativa que ha quedado vedada por la comentada sentencia de la Corte Suprema.

*Felipe Vega G. es abogado (PUC) y Doctorando en Derecho en la Universidad de los Andes.