Los criterios ESG y su compatibilidad con el concepto tradicional de interés social

Por Gonzalo Barceló L.*

Para nadie es desconocido que, durante los últimos años, las finanzas sustentables y los criterios ambientales, sociales y de gobernanza (ESG por sus siglas en inglés), han ido tomando cada vez mayor protagonismo en todo el mundo a la hora de analizar la actividad empresarial y el buen gobierno corporativo.

Nuestro país no ha quedado ajeno a ello e, incipientemente, han ido surgiendo normativas interesantes en la materia. Una de ellas es la Norma de Carácter General N° 461 (“NCG N° 461”) de la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”), que incorpora temáticas de sostenibilidad y gobierno corporativo en la memoria anual de los emisores de valores de oferta pública, la cual durante marzo experimentará un nuevo hito cuando aquellas sociedades anónimas abiertas con activos totales consolidados con valor superior a 20 millones de Unidades de Fomento al inicio del ejercicio 2022, deban remitir su memoria anual a la CMF dando cumplimiento a las nuevas exigencias incorporadas por la misma.

La noción de interés social aplicable en Chile

Ahora bien, el avance en regulaciones que incorporan criterios ESG trae consigo interrogantes relevantes desde la perspectiva jurídica las que, en lo que al derecho corporativo se refiere, se encuentran determinadas por la respuesta a una pregunta central para la discusión: ¿es compatible la implementación de criterios ESG en el gobierno corporativo con el concepto de interés social que permea el estudio del derecho societario en nuestro país?

A modo de ejemplo, algunas de las preguntas que surgen desde la vereda de la normativa societaria son: ¿es posible incorporar iniciativas relacionadas con criterios ESG como materia de junta ordinaria de accionistas, en consideración a que la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”) establece que es materia de junta ordinaria cualquier materia de “interés social” que no sea propia de junta extraordinaria? (Art. 57 N°4); o, ¿el directorio está obligado a convocar a una junta con el objeto de tratar una materia relativa a ESG, dado que la LSA señala que el directorio deberá convocar a junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen? (Art. 58); o, más general, ¿deben los directores de una sociedad anónima considerar los criterios ESG como límite en el desempeño de sus funciones? (Art. 42).

La problemática que surge a este respecto dice relación con que la respuesta a la pregunta central que adelantáramos más arriba no es del todo clara en nuestro ordenamiento jurídico. Lo anterior, principalmente porque en nuestra legislación no existe una definición normativa de interés social. En consecuencia, la respuesta a la pregunta acerca de si los criterios ESG pueden considerarse comprendidos en dicho concepto, queda entregada a las teorías de interés social promovidas por la doctrina y jurisprudencia nacional.

En esa línea, pese a que durante el último tiempo ciertos sectores de la doctrina nacional han planteado la necesidad de reformular el concepto de interés social aplicable a nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que la posición más asentada y dominante en el derecho nacional continúa siendo la teoría contractualista del interés social.

Esta última sostiene, en términos generales, que el fin último de la sociedad se encuentra en la maximización de los beneficios económicos generados por la sociedad y en el incremento del valor de esta. Esa misma posición es la que ha seguido nuestra Corte Suprema al señalar que el interés social corresponde a “[…] aquel que es común a todos los accionistas y diferente al interés particular de cada uno de ellos, y que se encuentra relacionado con el objeto y causa de la sociedad, que es el motivo que induce a la celebración del contrato de sociedad, en este caso, la finalidad de obtener un beneficio pecuniario y repartirlo entre los socios” [Corte Suprema, Rol N° 3389-2015, sentencia de 3 de diciembre de 2015. También en Corte Suprema, Rol N° 125.574-2020, sentencia de 24 de marzo de 2021].

En consecuencia, bajo dicha perspectiva, la concordancia entre los criterios ESG y el interés social depende fundamentalmente de si dichos estándares pueden ser considerados como propicios para la obtención de beneficios económicos para la sociedad.

Los criterios ESG bajo el concepto tradicional de interés social

Para analizar lo anterior, resulta útil contextualizar la discusión haciendo referencia a la interesante carta que el año 2020, Larry Fink, presidente y CEO de BlackRock, enviara a los CEOs de las sociedades en las que dicha compañía mantenía sus inversiones. En su carta, Fink explica que es necesario realizar una remodelación fundamental de las finanzas, puesto que se requiere una imagen más clara de cómo las empresas están gestionando las cuestiones relacionadas con la sostenibilidad, toda vez que las perspectivas de crecimiento de cada empresa son indisociables de su capacidad para operar de forma sostenible y servir a todos los stakeholders.

Para Fink, “[…] una empresa no puede obtener beneficios a largo plazo sin tener en cuenta las necesidades de un amplio abanico de partes interesadas. Una empresa farmacéutica que sube los precios sin piedad, una empresa minera que renuncia a la seguridad, un banco que no respeta a sus clientes… estas empresas pueden maximizar los beneficios a corto plazo. Pero, como hemos visto una y otra vez, estas acciones que perjudican a la sociedad alcanzarán a una empresa y destruirán el valor para el accionista”. En otras palabras, lo que Fink sostiene es que, la indolencia en el ámbito de la sostenibilidad puede tener réditos en el corto plazo, pero claramente representa una grave amenaza para las expectativas de rentabilidad en el largo plazo.

En este sentido, si bien lo planteado parece ir en línea con perspectivas contemporáneas del interés social – como la denominada “stakeholder value”, que propone que la creación de valor por parte de la sociedad debe ser compartida por los distintos grupos de interés –, lo cierto es que dicha visión también parece perfectamente compatible con la teoría contractualista del interés social y su foco en la maximización sostenida de los beneficios económicos. En efecto, aun cuando la implementación de criterios ESG puede traducirse en un impacto negativo en la actividad lucrativa de las sociedades en el corto plazo, en la actualidad – y con mayor fuerza en el futuro – las compañías que no los incorporen a su gobierno corporativo tienen escazas posibilidades de ser competitivas y rentables en el mediano y largo plazo.

Por tanto, más allá de lo altamente deseable que resulta la adopción de criterios ESG desde una perspectiva social, lo cierto es que ellos también se han convertido en una necesidad imperante para la correcta promoción del interés social, incluso cuando se les analiza desde el prisma de la visión contractualista.

En síntesis, sin entrar en el análisis sobre lo positivo que pueden resultar las nuevas posiciones que han surgido entorno a la conceptualización del interés social, que empujan por una perspectiva más amplia que considere múltiples intereses, todo parece indicar que la incorporación de criterios ESG al gobierno corporativo es también compatible con la noción de interés social que tradicionalmente ha predominado en nuestro ordenamiento jurídico. Con todo, es posible anticipar que el nivel de certeza o amplitud con el que se responda en cada caso a interrogantes como las planteadas más arriba, podrá ser mayor o menor dependiendo de la perspectiva del interés social que se adopte.

* Gonzalo Barceló L. es abogado senior de la práctica corporativa de Bofill Mir Abogados. Es egresado de la Universidad de Chile, diplomado en Mercado de Valores (2020) de la misma institución. Actualmente está cursando un LL.M. con especialización en Business Law en la Universidad de California (UCLA), Estados Unidos.