Obligaciones alimentarias y retiro excepcional de fondos de capitalización individual: breve análisis de la acción oblicua o subrogatoria frente a comportamientos estratégicos del deudor alimentante

Por Diego Rodríguez Gutiérrez *

No ha pasado desapercibida la moción – hoy ley – que permite, de manera excepcional y para mitigar los efectos sociales del estado de catástrofe, el retiro de hasta el 10% de los fondos acumulados en cuentas de capitalización individual de cotizaciones obligatorias. En la especie, la referida reforma establece, grosso modo, el derecho de los afiliados al sistema de AFP para acceder a una suma variable que va desde cualquier monto superior a 0 y 150 Unidades de Fomento, pudiendo ser solicitada en un plazo que no exceda los 365 días siguientes a la fecha de su publicación. Destaca, además, la imposibilidad que esta suma sea objeto de descuento por parte de las Administradoras de Pensiones y no serán consideradas renta o remuneración para todos los efectos legales, debiendo ser pagada en forma íntegra al beneficiario. 

Ya superada la acalorada discusión legislativa y social, la mentada ley ha destacado en los últimos días por una amplia difusión mediática de las diversas estrategias y herramientas que tienen los titulares de pensiones de alimentos para obtener la solución, con los recursos retirados, de toda suma actualmente adeudada. Así, los principales medios de comunicación del país se han referido al colapso del sistema informático del Poder Judicial derivado del gran número de solicitudes de liquidación y retención judicial de los fondos retirados, que buscan impedir la percepción y potencial disposición por parte del alimentante incumplidor.

Frente a un escenario como el anteriormente planteado, es dable proyectar varias actitudes que puede adoptar el deudor alimentante frente a una contingente retención por parte de los Tribunales de Familia. Una de ellas consiste en el ejercicio del derecho, si de la suma retirada es posible cubrir el total adeudado y, a su vez, conservar un saldo considerable a su favor, pues permitirá, aún de manera parcial, el goce personal de parte de dichos fondos. Sin embargo, tratándose de aquel caso en que la suma retirada se inferior o igual a la deuda alimentaria, podríamos vaticinar que un número considerables de alimentantes (especialmente en aquellos que no mantienen una relación emocional real con el alimentario) prefieran abstenerse de ejercer el derecho en comento, pues no les reportaría ninguna utilidad actual. Agrava esto último la fácil ponderación ex ante de la suma líquida a percibir, favoreciendo la adopción de comportamientos estratégicos por parte del deudor, perjudicando el legítimo y primordial derecho a la subsistencia de quien no puede procurarse recursos propios, tomando en especial consideración el complejo escenario económico actual.

Así, ubicándonos en este lamentable supuesto (que sinceramente esperamos no sea la regla general), es menester realizar un par de comentarios relativos a las vías alternativas de satisfacción de la obligación de alimentos. En primer lugar, trayendo a colación la disciplina del Análisis Económico del Derecho, estimo que el legislador no proyectó debidamente los probables escenarios e incentivos que se generarían con una regulación como la definitivamente implementada. Una adecuada ponderación de lo expuesto pudiera haber salvado la situación en estudio, sirviéndose una norma expresa que no diera lugar a incertidumbres, aumentos considerables de los costos totales de transacción y potenciales niveles subóptimos de judicialización del asunto. En relación a esta idea, estimo que una forma viable de obtener una tutela real y efectiva de los derechos del alimentario, hubiese sido a través de la consagración expresa de la acción oblicua o subrogatoria a favor de este último, pudiendo -valga la redundancia- subrogarse en los derechos del deudor cuando este, de manera maliciosa, no ejercite el mentado derecho y además careciere de otros bienes para satisfacer lo adeudado.

Por su parte, y sin perjuicio de la ya conocida ausencia de una norma expresa en dicho sentido ¿será posible para el alimentario subrogarse en el derecho de su deudor con el objeto de mejorar su Derecho de Prenda General? Existen argumentos en contra y favor de su ejercicio. Por negar esta herramienta, podría citarse la consagración excepcional de la acción oblicua en nuestra legislación civil y el carácter inembargable de los fondos de pensión. Por su aceptación (postura a la cual adhiero) es posible señalar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo único de la ley N° 21.248, que establece la intangibilidad e imposibilidad de cualquier tipo de afectación judicial y https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias. La misma ley confiere un tratamiento distinto de esta clase de deuda, lo que permitiría abrir una puerta al acto subrogatorio. Además, fortaleciendo esta último postura, están las obligaciones adquiridas por el Estado de Chile al suscribir la Convención sobre los Derechos del Niño, en torno a la adecuación de nuestra legislación interna en materia de alimentos y que le obligan, entre otras cosas, a adoptar medidas para asegurar el pago de la pensión alimenticia, por parte de los padres o personas encargadas del niño, tanto si viven en el Estado Parte o en el extranjero (art. 27 N°4). Finalmente, cabe agregar que parte de la doctrina aboga por la aplicación de la acción subrogatoria con un carácter general.

Sin duda que la ley N° 21.248 es uno de los hitos normativos más importantes del último tiempo y ya está provocando fuertes impactos a nivel social, económico y familiar. Por lo pronto queda esperar que las autoridades competentes estén a la altura y, aún frente a la excepcionalidad del caso analizado, puedan desplegar todos los medios necesarios para una tutela real de los derechos de los menores, especialmente en lo que diga relación con la integridad y suficiencia del patrimonio del deudor de alimentos.

* Diego Rodríguez Gutiérrez es Socio de Kramm y Rodríguez. Abogado, Máster en Análisis Económico del Derecho por la Universidad de Salamanca y Máster en Derecho y Administración Concursal por la Universitat de Barcelona. Docente de Derecho Privado y Derecho Económico en la USS, UNAB y UDD, sedes Concepción.