Por Gerardo Sanz de Undurraga, Socio Sanz y Rodríguez Abogados*
Siendo inminente la promulgación de la Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales (LMAS), vale la pena detenerse en analizar el alcance e impacto que su entrada en vigencia, implementación y aplicación tendrá en el aparataje público, en el Derecho Administrativo y en la actividad privada. Cabe recordar que el ahora proyecto de ley tiene su origen en un diagnóstico transversal y compartido acerca de la situación en la que se encuentra el país ante la densa y extensa existencia de normas y competencias administrativas que intervienen en el otorgamiento de los permisos y concesiones necesarios para llevar a cabo diversas actividades.
Tradicionalmente, la toma de decisiones públicas que involucra la habilitación de actividades privadas se ha centrado de la necesidad del Estado de cautelar intereses públicos de toda la comunidad, como la salud, el medio ambiente, la prestación de servicios de alta importancia para la población, y la seguridad; dejando (a simple vista) en un segundo orden de importancia la actividad que el particular interesado en obtener dicha habilitación pretende llevar a cabo.
Esto puede verse claramente en como a lo largo de los años la propia Administración ha entendido que es el foco en el ejercicio de sus competencias; con fuerte respaldo y protección en los pronunciamientos emitidos por parte de los Tribunales y de la Contraloría General de la República. Sin embargo, en la práctica, resulta indudable que esta visión y la propia complejidad del sistema ha generado un cuello de botella que ha afectado directamente la productividad, la inversión, la creación de empleo y la seguridad jurídica; de manera que los largos y opacos procesos de tramitación, que pueden extenderse por años, han desincentivando la iniciativa privada.
Es en este contexto que la LMAS, lejos de ser un simple ajuste técnico para acortar los plazos de tramitación, tiene la ambiciosa pretensión de proponer una transformación sistémica del modo en que la Administración se relaciona con los particulares en la tramitación y otorgamiento de permisos, autorizaciones y concesiones, desde el más pequeño emprendimiento hasta la gran iniciativa estratégica. El cambio de paradigma que se observa es poner a la actividad que debe ser autorizada en el centro de prioridad de la norma, entendiendo que, si bien con esto se accede a intereses particulares, su implementación a grandes escalas logrará producir un beneficio en toda la sociedad.
Este es el corazón de lo que será la nueva ley, y que deberá guiar la adopción de las decisiones que en lo sucesivo se vayan adoptando, tanto administrativas como judiciales.
Para comprender mejor este cambio de paradigma, uno de las novedades más significativas es la categorización de los permisos por su nivel de riesgo. La LMAS introduce ciertos estándares de proporcionalidad, que busca que la exigencia de permisos se ajuste al nivel de riesgo que un proyecto o actividad representa. Para aquellos casos que se considere un bajo riesgo, se contempla la posibilidad de reemplazar las autorizaciones por un simple aviso o una declaración jurada.
Además, se introduce la fatalidad y obligatoriedad de los plazos para la Administración, así como la forma en que opera el silencio administrativo, en donde tradicionalmente la inactividad o falta de pronunciamiento expreso se entendía como un rechazo tácito (silencio negativo). Lo que será la nueva ley invierte esta lógica, ampliando las hipótesis en donde si la Administración no se pronuncia dentro del plazo legal para ciertos permisos, la autorización se entenderá otorgada por el solo transcurso del tiempo (silencio positivo). Para reforzar esto, se apuesta por mecanismos para que las autoridades y jefaturas de los organismos públicos respondan y sean responsables por el incumplimiento injustificado de los plazos.
Por su parte la LMAS redefine el rol del Ministerio de Economía, tradicionalmente enfocado en el diseño y gestión de políticas públicas, adquiriendo ahora un papel más activo y coordinador en la gestión concreta de competencias que llevan a cabo otros órganos de la Administración. Esto se observa en robustecer y elevar a nivel legislativo ciertas acciones que ya lleva a cabo este ministerio, con la creación de la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión y la consagración del Sistema de Información Unificado de Permisos Sectoriales (SUPER). Este ministerio se convierte en el motor de la reforma, impulsando la modernización, monitoreando los plazos y fomentando la coherencia entre los distintos servicios sectoriales, con la posibilidad de influir directamente en la agilización de proyectos, un rol que hasta ahora no tenía consagrado a nivel legal y vinculante.
Además, uno de los impactos más relevantes de la LMSA reside en la modificación de numerosos cuerpos legales vigentes, con mayores exigencias y ajustes a la forma en que los organismos públicos se relacionan con los permisos, autorizaciones y concesiones, que deben tramitar y pronunciarse en el ejercicio de sus competencias. Entre las principales leyes que serán modificadas están aquellas que dicen relación con el ámbito sanitario, aguas, urbanismo, energía, minero, entre otros. Estas modificaciones demuestran que la ley busca una transformación a nivel sistemático, que permea a múltiples áreas del Derecho Administrativo.
La implementación de una reforma de esta envergadura no estará exenta de desafíos, tanto al sector público como en el privado. La modernización no es solo cuestión de tecnología, sino de un cambio cultural profundo y de una adecuada asignación de recursos.
En primer lugar, se debe considerar el gasto público y las capacidades actuales de la Administración para afrontar los cambios que supone esta ley, en donde no todos los servicios públicos cuentan con los mismos recursos técnicos y tecnológicos para adecuarse a las nuevas exigencias y a la rigidez de los plazos, lo que requerirá una inversión considerable en infraestructura y capital humano para evitar rezagos. Esto, debiendo ir acompañado de otros matices, como la eficiencia en la gestión administrativa, en el contexto de los cuestionables casos sobre licencias médicas y el desbordante gasto público al que ya se ve enfrentado el Estado en su funcionamiento.
En segundo lugar, la coordinación intersectorial en donde, a pesar de la creación de la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión, la Administración está altamente sectorializada y dispersa. La coordinación entre los distintos ministerios, servicios y subsecretarías será clave para evitar que SUPER se convierta en una plataforma de información sin un impacto real en la agilización de los procesos, en donde los funcionarios de los organismos públicos deberán adaptarse a la nueva realidad que se avecina.
En tercer lugar, la confianza que la ley deposita en los particulares, siendo un desafío significativo al reemplazar, en ciertos casos, la autorización previa por la responsabilidad posterior del privado a través de una declaración jurada. Esto traslada la carga a los particulares, quienes deberán ser rigurosos en su autoevaluación, y al mismo tiempo, exige a la Administración robustecer su capacidad fiscalizadora. El éxito de este modelo dependerá, en gran parte, que el sistema de fiscalización sea lo suficientemente sólido para detectar y sancionar el incumplimiento, garantizando que esta simplificación no comprometa la protección de bienes jurídicos como la salud pública, el medio ambiente, la calidad de los servicios públicos prestados por particulares o la seguridad.
En cuarto lugar, la complejidad normativa y plazos diferenciados en su implementación, dado que la ley, si bien establece una serie de principios y plazos mínimos, deja en manos de reglamentos sectoriales la tarea de adecuarse a las normas contenidas en la LMAS. Esto implica que la plena vigencia de la ley estará sujeta a la dictación de múltiples reglamentos y actos administrativos, con plazos de implementación distintos para cada sector, en donde será clave lograr que esta armonización se realice de manera oportuna y coherente, sin vaciar de contenido el espíritu de la ley.
