Recurso de protección, omisión y deberes municipalidades

Por Christopher Gotschlich V.*

Durante la vigencia de actual Constitución Política, la acción de protección ha sido una de las principales herramientas para impugnar actos administrativos calificables de ilegales o arbitrarios emitidos por municipalidades.

Lo anterior, a pesar de existir otros mecanismos de impugnación específicos como el reclamo de ilegalidad municipal, el reparo de ilegalidad ante la Contraloría General de la República y el régimen general de la ley 19.880. Estas acciones se caracterizan por refutar actos administrativos, es decir actos jurídicos donde consta y se plasma la voluntad de este tipo de órganos de la administración del Estado.

No obstante, y desde hace un tiempo, Los tribunales de alzada han venido acogiendo recursos de protección en donde los recurrentes solicitan la declaración de afectación o privación y caución de garantías fundamentales por la pasividad, omisión o negligencia de las Municipalidades en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

En el fondo, a través de este mecanismo cautelar, los tribunales superiores ya no ordenan dejar sin efecto actos administrativos, sino mas bien, verifican la inexistencia en el cumplimiento de obligaciones legales asociadas principalmente, a temas de seguridad, salud, aseo y ornato; ordenando a las Municipalidades a tomar medidas y acciones frente a determinados hechos, sin señalar (correctamente) la forma en que dichas medidas deben ejecutarse.

Por ejemplo, la Corte Suprema (causa rol 40.358-2022), determinó que los municipios deben ejecutar acciones tendientes a retirar cables en desuso de empresas de telecomunicaciones, debido a que estos generan contaminación, pudiendo incluso, hacerlo a costa de dichas empresas.

“NOVENO: Que, acreditado el presupuesto fáctico, esto es, la existencia cableado aéreo en desuso, el cual se mantiene en el tiempo, elemento que constituye escombro o desecho; y que tiene el carácter de contaminante al medio ambiente habida su definición en términos amplios y su afectación directa al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, se concluye, analizada la legislación que regula el accionar de las Municipalidades, que la inactividad de la Municipalidad de Antofagasta tanto respecto al retiro de cables en desuso como a realizar las acciones tendientes a conformar mesas de trabajo o comisiones para llevar a cabo el retiro de los desechos, constituye una omisión que resulta ilegal y que vulnera el derecho consagrado en el numeral octavo del artículo 19 de la Constitución Política de la República, invocado por el recurrente.”

Bajo la misma lógica, la Corte Suprema resolvió un recurso de protección (rol 4766-2023) sobre comercio ilegal, ordenando que el recurrido municipio adopte, coordine e implemente medidas inmediatas tendientes a prevenir, revertir y sancionar la actividad comercial ambulante e informal.

“SEXTO: “Por todo lo señalado, resulta evidente que al Municipio le corresponde por ley el deber de -y cuenta con las atribuciones para- velar por la seguridad pública comunal, sin perjuicio de las funciones y facultades del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y del Ministerio Público; y por lo mismo, mal puede excusarse de su obligación en tal sentido -como hace en este caso-, a pretexto de ser otras las instituciones llamadas a resguardar de manera eficiente, oportuna y constante dicho bien jurídico público.”

SÉPTIMO: Adicionalmente, con fecha 12 de febrero de 2022 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 21.426, “Sobre comercio ilegal “, establece en su artículo 4, inciso 1º: “Las policías, los inspectores municipales y los funcionarios autorizados del Servicio de Impuestos Internos conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Tributario, podrán fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente respecto de quienes ejercen el comercio, sea ambulante o establecido. Al efecto, estarán facultados para requerir la exhibición de los permisos municipales o sanitarios respectivos, así como los documentos que acrediten el origen de las especies que comercializan.” El artículo 5 de la misma ley dispone, además: “Las municipalidades deberán establecer en sus respectivas ordenanzas los lugares donde se podrá ejercer el comercio ambulante, las que deberán contener, a lo menos, un sistema único de identificación personal, con registro fotográfico de la persona autorizada para ejercer dicho comercio.”

Un tercero ejemplo fue lo resuelto por la Corte Suprema (rol 18026-2023), ordenando a la respectiva Municipalidad tomar medidas por la omisión en el deber de fiscalización y ejercicio de sus facultades de control, con ocasión del estado de descuido, deterioro y mal uso por parte de terceros (rucos, carpas, fiestas, cocinerías e incivilidades) del Parque San Borja, debiendo procurar la protección eficiente e integral de los vecinos del sector.

En todos estos casos, se verifica que los municipios recurridos incurren en una omisión de sus deberes de fiscalización y de adopción de medidas efectivas que le impone la legislación vigente, configurándose una infracción normativa. En esa lógica, cada municipio tiene el deber de actuar conforme a las diversas leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y su desatención deviene en ilegalidad al omitir la fiscalización, el correcto uso de los bienes municipales y nacionales de uso público y la ejecución de facultades legales en temas de seguridad y/o aseo y ornato de estos.

En estos casos y de forma correcta, los Tribunales de alzada no han señalado cuales deben ser las medidas o formas cómo se debe accionar y dar cumplimiento a las obligaciones, sino que lo deja a la discrecionalidad del Municipio.

Sin embargo, estas sentencias pueden tener una vinculación importante con mecanismos de destitución de alcaldes, ya que no solo acreditan una omisión de deberes y por ende, infracción normativa, sino también, un perjuicio o afectación de garantías a los miembros de la comunidad.

Es decir, frente a la pasividad inexcusable (omisión) de un Municipio frente a sus obligaciones de seguridad, aseo y ornato, y la declaración manifiesta de esta mediante una sentencia judicial, existe el riesgo que se configure la causal de destitución o remoción de alcalde consignada en letra c), artículo 60 de la Ley Nº18.695, es decir, por “notable abandono de deberes”.

En ese sentido, el Primer Tribunal Electoral Región Metropolitana en sentencia de 30 de enero de 2001 (Rol Nº1113-2000), señaló respecto a la causal de “notable abandono de sus deberes” que esta se verifica cuando “por negligencia inexcusable o proceder doloso, un alcalde no cumple con las obligaciones que le imponen la Constitución Política y las leyes, y de ello se sigue un inevitable perjuicio para los intereses de la comunidad o de la municipalidad respectiva”.

*Christopher Gotschlich V. Abogado U. de Chile. Magister en Derecho LLM-UC