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Harley Quinn, el Huaso Encachao y la Norma Anti-Elusión

"Imaginen que para utilizarla un fiscalizador del SII debe ser capaz de probar el ánimo elusivo del contribuyente, después convencer a su Jefe de Grupo, quien debe convencer al Jefe de Fiscalización, el cual llama después al Director Regional..."

Ignacio Gepp

Hace unas semanas tuve la suerte de asistir a un debate de dos excelentes tributaristas que apoyaron en la redacción de nuestra norma anti-abuso, anti-simulación, anti-elusión, anti-piratería y quizás hasta sirva para prevenir resfríos o malestares estomacales.

El propósito de la norma, algo en lo  que los exponentes estaban de acuerdo, es prevenir el abuso del derecho, el abuso de formas jurídicas o el denominado fraude a la ley al que nuestra práctica estaba penosamente acostumbrada. En otras palabras, si canta como Madonna, y baila como Madonna, no nos pida que por hablar con acento inglés y  ocupar corona la llamemos Reina Isabel II con el único fin de que pueda pagar menos impuestos (fun fact: la reina no está obligada a pagarse impuestos a si misma).

Si bien en el fondo hay acuerdo en el rol que debe cumplir la norma, no parece haber acuerdo en los principios que la limitan ni en la mecánica de su ejecución.

El trastorno de Harley Quinn

Por una parte, pareciera no existir consenso en si debe primar el interés recaudador del Fisco, la presunción de buena fe del contribuyente, la necesidad de otorgar certeza jurídica al mercado o la economía de opción. Así, parecen primar todos y no primar ninguno al mismo tiempo.

El resultado de este desacuerdo es una norma confusa que parece sufrir el mismo tipo de desorden que la afamada secuaz del Guasón: trastorno histriónico de la personalidad, caracterizado por una patrón excesivo de búsqueda de atención y aprobación que tiende a exagerar situaciones.   

Al igual que Quinn, la norma chilena logra captar mucha atención e inspira temor pero está esencialmente atrofiada ya que esta pugna de principios llevó a que su redacción final la haga poco efectiva (ya que salió de una “cocina”, podríamos decir que se les quemó).

Imaginen que para utilizarla un fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos (“SII”) debe ser capaz de probar el ánimo elusivo del contribuyente, después convencer a su Jefe de Grupo, quien debe convencer al Jefe de Fiscalización, el cual llama después al Director Regional, quien a su vez debe convencer a la Jefa de la Oficina de la Elusión, la que después debe persuadir al Subdirector Jurídico, Subdirector de Fiscalización y Subdirector de Normativa, y después juntos convencer al Director del SII para que este le termine tocando la puerta a un juez y le pida permiso.

¿Cuál es el resultado?

La puerta es tan difícil de abrir que en la práctica es más fácil salir por la ventana y esa ventana comúnmente se llama: gasto rechazado (40% de peaje). No vamos a discutir aquí sobre los artículos 21 y 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y su mal uso como herramientas de control, pero sí vale la pena mencionar que no están pensadas para ser la norma general anti-elusión criolla.

Consecuentemente, en la mecánica cualquier mejora a la norma anti-elusión debe incluir medidas que aseguren su uso responsable, excepcional y a la vez práctico. Una alternativa es una revisión judicial de su aplicación ex post y no ex ante.

El dilema del Huaso Encachao

Otro punto que es necesario abarcar en este proceso de perfeccionamiento son los límites a la economía de opción. La mejor forma de ilustrar el problema es el siguiente:

Imaginen a un viejo huaso que con sus ahorros y los de su señora constituyeron una sociedad y compraron un campo en Putaendo, Valle de Aconcagua, donde plantaron árboles de damascos y duraznos que le compraron a un vivero.

Cuando ya el sol ha curtido a este huaso y su familia lo suficiente, deciden vender el campo con sus bodegas, sistemas de riego, árboles, etc. pero sin fruta. En la compra de los materiales para la bodega, los sistemas de riego y los árboles, este huaso pagó IVA.

En consecuencia, todo lo que el huaso va a vender es lo que contablemente denominamos activo fijo, y como pagó IVA al comprarlo debe cobrarle IVA a quien se lo venda al igual como lo hace cuando vende fruta.

Ahora bien, la ley (no la astucia) le dice al huaso que si en vez de vender su campo por partes, activo por activo, lo hace jurídicamente como una universalidad sin inventario (la fruta), no va a tener que cobrarle un peso de IVA al comprador. Como al huaso le conviene vender rápido, prefiere vender sin IVA.

El problema que tiene el Huaso Encachao es que tomando chacolí con sus vecinos de Rinconada de Silva se entera que existe, según ellos, una norma que le dice que entre dos formas de vender tiene que elegir la que más impuestos pague, y que más encima el caso de venta de activo fijo sin pagar IVA ha sido mencionado en un catálogo (y no de moda). Le han amargado el trago (un pecado) y no sabe qué hacer.

Con la actual norma anti-elusión la duda del huaso es razonable, y así como él hay varios que han paralizado su decisión de negocios al no saber qué es legítimo y qué no.

Dicho esto la pregunta me parece clara: ¿era esto lo que el legislador quería evitar? ¿es razonable que el Huaso Encachao no se atreva a vender su campo rápido como una universalidad por susto a esta norma?

En este caso, generar una venta exenta de IVA es para el huaso una decisión de negocios y su temor no es otra cosa que el resultado de la falta de certeza que inspira la Harley Quinn tributaria.  

Parece deseable entonces que nuestro legislador considerara tener una norma anti-elusiva menos parecida a Harley Quinn y más parecida a Julia Roberts (razonable y severa), que castigue con fuerza la elusión alcanzada través de la planificación agresiva mas no decisiones de negocios que, como la del Huaso Encachao, tienen en los impuestos un eje ineludible.

Ignacio Gepp

Abogado, Universidad de Chile. Su práctica se centra en materias de tributación local e internacional, litigios tributarios, precios de transferencia e inversión extranjera. Director en Puente Sur Tax Advisory.

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