Sociedades de Profesionales y Justicia Tributaria

Por Martín Popelka Firpo*

No hace falta mayor referencia a la importancia de la limitación de la responsabilidad en la vida civil y de los negocios.

El ejercicio de una profesión liberal es, en sí mismo, un emprendimiento. No resulta menos relevante para un profesional que para un empresario o para un comerciante contar con la protección de la limitación a la responsabilidad. De ahí que ingenieros, abogados, arquitectos, etc., cuando se unen para desarrollar sus respectivas carreras lo hacen bajo una figura jurídica que cuenta con este tan preciado elemento. Se prefieren, por lo general, las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas y las sociedades por acciones en lugar de las sociedades colectivas o en comanditas. A pesar de que unos y otros tipos societarios poseen distintas características jurídicas y se orientan a distintos fines, en la práctica ocurre con frecuencia que son utilizados indistintamente por los profesionales como vehículos para la prestación de sus servicios.

El escenario que enfrentarían a contar de 2023 estos últimos profesionales (a quienes vamos a llamar “individualistas”), de aprobarse una de las modificaciones a la Ley Sobre Impuesto a la Renta (LIR) que propone el Ejecutivo en el Proyecto de Reforma Tributaria Hacia un Pacto Fiscal por el Desarrollo y la Justicia Social, es hostil y dista de ser justo.

Como todos saben, a contar de 2023 los servicios profesionales se encontrarán afectos al IVA en virtud de la modificación incorporada por la Ley N° 21.420 a la Ley del ramo. Sin embargo, el legislador mantuvo exentos del IVA a los profesionales independientes que prestan sus servicios personalmente e hizo aplicable de manera expresa dicha exención a las “sociedades de profesionales”, las que existen hace ya décadas como concepto en la LIR.

Ahora bien, la LIR no define qué se entiende por “sociedad de profesionales”, ni establece a qué tipo societario en particular corresponden, sino que se limita a decir que los ingresos obtenidos por sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o asesorías profesionales someterán su tributación a las reglas de la Segunda Categoría, es decir, tributarán como rentas del trabajo y no del capital. Sin embargo, desde 1991 el Servicio de Impuestos Internos (SII) exige https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativamente a estas sociedades el cumplimiento de un requisito que no está en la ley para que sus ingresos puedan tributar en la Segunda Categoría: que la sociedad en cuestión sea de personas y no de capital.

No resulta extraño que durante décadas se haya tolerado esta interpretación, ya que de ella no se sigue en la práctica un mayor gravamen para el contribuyente, pero la situación cambia con la dictación de la Ley N° 21.420. En este sentido, el SII permanece firme en su postura de que una sociedad que no cumple con todos los requisitos por él establecidos en la antigua Circular N° 21 de 1991, entre ellos, el que la sociedad en cuestión sea de personas y no de capital, no puede tener el atributo de ser una sociedad de profesionales (Oficio N° 1648 del 20-05-2022). Como consecuencia de lo anterior las SpA, al ser sociedades de capital, no pueden acogerse a la exención de IVA prevista por el legislador en la reciente Ley 21.420.

Cualquier sociedad de personas requiere para su constitución de al menos dos socios, por lo que esta situación resulta evidentemente injusta para nuestro profesional “individualista”, quien ha optado legítimamente por no comprometer todo su patrimonio al prestar sus servicios a través de una SpA en la que participa como único accionista, ya que sus servicios serán necesariamente un 19% más caros que los de la competencia que ha optado por utilizar una sociedad de personas, en circunstancias que la SpA cumple con el requisito legal de ser una sociedad y puede cumplir perfectamente con todos los demás requisitos establecidos por la ley y el por SII para calificar como sociedad de profesionales, esto es, puede estar compuesta por uno o más accionistas que trabajen efectivamente y que sean profesionales de profesiones idénticas, afines o complementarias, puede tener por objeto único y exclusivo la prestación de servicios y asesorías profesionales y limitarse a obtener ingresos exclusivamente por ese concepto y puede abstenerse de realizar otras actividades de la Primera Categoría, todo lo cual ciertamente no constituye infracción alguna a las normas que regulan a la Sociedad por Acciones y puede ser fiscalizado por el SII de la misma forma en que lo ha hecho siempre.

El Proyecto de Reforma Tributaria Hacia un Pacto Fiscal por el Desarrollo y la Justicia Social pretende consagrar a nivel legal la desactualizada definición https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa de la sociedad de profesionales, perpetuando así la exigencia de que sean sociedades de personas, lo que no parece justificarse hoy en día. Nos parece de justicia y mayor acierto incorporar una simple actualización de ese criterio y permitir a las SpA tributar en la Segunda Categoría a pesar de ser sociedades de capital, en la medida que cumplan con los demás requisitos para ser consideradas sociedades de profesionales.

* Martín Popelka Firpo es abogado independiente (Universidad de Los Andes) y candidato a Magister (LLM) en Derecho Tributario PUC.