Temporada de Interlocking

Por Cristián R. Reyes Cid *

En las últimas semanas, mediante dos requerimientos contra grandes empresas e importantes ejecutivos, la Fiscalía Nacional Económica ha enviado potentes señales en relación a una conducta expresamente prohibida por la ley de libre competencia (DL 211) desde el año 2016, pero que hasta ahora no había sido objeto de acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

Se trata del denominado interlocking, concepto que -en términos simples- consiste en que dos empresas se encuentran vinculadas entre sí a través de la participación simultánea en ellas de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director. Dicho concepto suele usarse en idioma inglés, dado que abarca de mejor manera las distintas hipótesis posibles, a diferencia de otros frecuentemente utilizados como directores comunes o directores cruzados.

Ahora bien, la señalada definición general de interlocking se asemeja mucho a aquella contenida en el inciso segundo del artículo 3° del DL 211, que sanciona de manera expresa solo una hipótesis en particular, de carácter horizontal, en la que esta conducta se realiza en forma directa y bajo ciertos parámetros:

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos”.

Como se aprecia de la norma citada, los elementos para que este caso particular de interlocking sea directamente sancionable por el TDLC parecen ser objetivos y limitados a aspectos tales como ventas anuales, funciones relevantes e incluso plazos.

¿Ello significa que otras hipótesis de interlocking no podrían ser sancionadas? Pensemos, por ejemplo, en situaciones similares que se produzcan entre un productor y su distribuidor (interlocking vertical), entre competidores potenciales, o en las que miembros del directorio de empresas competidoras participan conjuntamente en el directorio de una tercera empresa.

Ciertamente, no es aplicable en tales casos la letra d) del artículo 3° del DL 211, pero nunca debemos olvidar el inciso primero de dicha norma, que establece el ilícito anticompetitivo general, cuya redacción precisamente tiene como propósito adecuarse a las nuevas situaciones que puedan ir afectando la libre competencia en los mercados:

“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.

Dicho lo anterior, es claro que cualquier comportamiento que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a hacerlo, podría ser objeto de una investigación ante la FNE y de una eventual sanción ante el TDLC, aunque debiéndose cumplir en tales casos con la exigencia de acreditar tal afectación anticompetitiva, conforme a la regla de la razón.

Sin lugar a dudas, la jurisprudencia que el Tribunal dicte en esta clase de asuntos irá delimitando mejor los alcances de los tipos infraccionales general y específico de interlocking conforme al DL 211, tanto respecto de sus hipótesis directa, indirecta, horizontal y vertical, e incluso en relación a la importante definición respecto de quiénes pueden ser los efectivos infractores en tal conducta (solo los ejecutivos o también las compañías involucradas). Sin embargo, ésta es también una oportunidad relevante para que las empresas -y los empresarios- revisen sus gobiernos corporativos y sus relaciones de propiedad, con el fin de evitar ser objeto de investigaciones y procesos judiciales ante una posible infracción anticompetitiva derivada de esta conducta, la que era -hasta ahora- poco conocida por los mercados.

En tal sentido, una vez más, resurge otro concepto fundamental y todavía insuficientemente valorado por los agentes económicos: el compliance. En efecto, es el momento de que las empresas evalúen sus riesgos de cumplimiento normativo en materia de libre competencia y no solo conciban los programas de compliance como la implementación de capacitaciones, manuales o canales de denuncia, sino también como un profundo diagnóstico interno para efectos de evaluar riesgos anticompetitivos, corregir situaciones ambiguas e incluso colaborar con la autoridad en caso de estimarlo procedente.

* Cristián R. Reyes Cid es abogado de la Universidad Católica, ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y senior counsel en Aninat Abogados.