ICA ordena a isapre acceder a la afiliación de solicitante discriminado por identidad de género

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección presentado en contra de la isapre Colmena Golden Cross S.A. por rechazar afiliación solicitada por transgénero.

En fallo unánime, la Cuarta Sala del tribunal de alzada –integrada por la ministra Gloria Solís, el fiscal judicial Jorge Norambuena y la abogada (i) Pía Tavolari– estableció el actuar arbitrario de Colmena al condicionar la afiliación y suscripción de contrato de salud a una “declaración de enfermedad” del solicitante.

“Que la llamada identidad de género puede ser definida como ‘la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, pudiendo corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento’ (Opinión Consultiva N° 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En este sentido, el Estado de Chile se ha obligado, a través de la ratificación de distintos tratados de derechos humanos, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la protección de los derechos humanos de todas las personas, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole”, razona el fallo.

La resolución agrega que: “La Ley 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminación dispone, en su artículo 2º, que, para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda ‘distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la maternidad, la lactancia materna, el amamantamiento, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”.

“Las categorías –continúa– a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima. De lo anterior resulta que en nuestro país no resultan tolerables las discriminaciones arbitrarias fundadas en la identidad de género, salvo que se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental”.

Transexualidad
Pese a que en el ordenamiento jurídico nacional no está definida normativamente la transexualidad, el fallo consigna que “resulta no controvertido tanto para las partes, según expusieron en estrados, como para este tribunal, que ella no es una enfermedad, puesto que no consiste en una patología, entendida como un trastorno anatómico y fisiológico de tejidos y órganos enfermos, sino que en la falta de adecuación entre el sexo biológico con que la persona nace y su identidad de género. Se trata, más bien, de una condición, entendiéndola, según define la Real Academia Española como: ‘(3) Estado, situación especial en que se halla alguien o algo‘”.

“(…) habiendo declarado expresamente el recurrente su condición de hombre trans en la declaración de salud, constituye un actuar ilegal de la Isapre Colmena Golden Cross el haber propuesto, como condición para su afiliación, otorgarle una cobertura restringida al 25% por esa ‘patología’ declarada, por un lapso de 36 meses, pues, como se ha expresado, la transexualidad no es una enfermedad, sino que una condición y fue declarada expresamente por el recurrente. En este sentido, es importante aclarar que no todas las personas transgéneros tienen como meta una readecuación quirúrgica sobre su sexualidad. En ocasiones, sólo cambios en la expresión de género o bien el proceso de hormonación hacia el género sentido es suficiente para lograr un bienestar psicosocial (Atención de salud de personas transgéneros para médicos no especialistas en Chile, Rev. Médica de Chile, vol. 147, Nº 1, Santiago 2019. Diversos autores)”, afirma la resolución.

“(…) el tratamiento distinto recibido por el recurrente por parte de la Isapre, por su condición de hombre transgénero, determina que se haya vulnerado a éste su garantía de igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, garantía que deriva de la igual dignidad de que nos encontramos revestidas todas las personas y que constituye el fundamento de todos los derechos humanos o derechos fundamentales de la persona. En palabras de Humberto Nogueira, la dignidad de la persona está por sobre todo otro principio o valor, por tanto, ninguna norma jurídica ni aun un derecho de la persona puede ir en contra de la dignidad humana, ya que esta constituye su propio fundamento y el mínimo de humanidad respecto del cual no esta´ permitida realizar diferenciaciones.” (Humberto Nogueira A., El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación y acciones positivas, en Rev. De Derecho, UCN, año 13 Nº 6, pág.63)”, añade.

“Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE ACOGE el recurso deducido por (…), debiendo la Isapre Colmena Golden Cross acceder a la afiliación del recurrente, suscribiendo para tal efecto el contrato de salud correspondiente”, concluye.
Ver fallos  en PJUD (PDF)