Prólogo del libro “Litigación Compleja. Conflictos complejos y decisiones estratégicas”

De manera exclusiva compartimos el prólogo del libro “Litigación Compleja. Conflictos complejos y decisiones estratégicas” que será lanzado este martes 30 de mayo, a las 6 de la tarde, en la facultad de derecho de la Universidad de Chile. El libro, escrito por Francisco Agüero, Aldo Díaz, Ciro Colombara y Carlos Sánchez, aborda la complejidad presente en diversos ámbitos de la vida contemporánea y, en particular, en el ámbito jurídico.

A continuación pueden disfrutar del prólogo escrito por Claudio Grossman:

La complejidad constituye un atributo presente en múltiples esferas de la vida contemporánea. En el ámbito jurídico, por ejemplo, se menciona cada vez más la “litigación compleja”, mientras que los profesionales de la salud mental aluden a “trastornos de personalidad complejos” y los meteorólogos a “fenómenos físicos complejos”. En todos estos casos, se identifica una actitud y preocupación común: el mundo de los fenómenos resulta ser más caótico y menos controlable de lo que suponíamos al inicio de nuestras trayectorias profesionales.

Ante esta realidad, no me atrevería a afirmar si la complejidad de estos fenómenos es algo nuevo, surgido, por ejemplo, en el siglo pasado. Tal vez siempre hemos enfrentado fenómenos complejos. No obstante, lo que me parece evidente es que, en contraste con el panorama académico de hace cincuenta años, hoy en día es más común abordar la complejidad del mundo con una perspectiva diferente.

Permítanme ilustrar esto con un ejemplo citado en la obra: una actitud que no niega los límites del propio conocimiento, sino que los asume como una condición intrínseca al desempeño de la labor. Así, se asemeja a un meteorólogo que, en lugar de claudicar ante la evidencia de lo difícil que resulta predecir y, probablemente, controlar lo que estudia, adopta un enfoque metódico y ordenado, consciente de las dificultades que enfrenta. Con ello, espera establecer modos de acción que le permitan mejorar sus posibilidades de predicción y control. No niega el caos ni la complejidad, sino que los asume y hace lo mejor posible con la información disponible. En otras palabras, no pretende realizar pronósticos certeros cuando no puede hacerlo y se preocupa por exponer sus métodos y explicitar sus márgenes de error en cada situación.

Esta actitud, a mi parecer, representa en sí misma el primer logro de esta obra. Después de todo, si la historia de la meteorología tiene algo que enseñar a los estudiosos de las ciencias del derecho, la comunicación y las ciencias políticas, es precisamente esto: hay enfoques hacia la complejidad que pueden resultar sumamente informativos y útiles. Sin embargo, para ello debemos primero abrazar el ideal científico y aceptar que no lo sabemos todo ni podemos controlarlo todo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, sería curioso observar que, dada la situación actual del tema y la literatura en español al respecto, este atributo del libro podría pasar inadvertido. Aunque quizás esté obviando algunas pocas obras, hasta donde tengo conocimiento, al menos en la literatura jurídica relevante, estas cuestiones se abordan de una manera muy diferente. Se nos instruye sobre cómo interpretar normas, teorías y casos que podrían llevarnos a alcanzar éxitos, pero no se menciona ni se enseña que todas estas teorías y normas coexisten con un enorme entramado de variables que pueden afectar el desarrollo de nuestras labores y el éxito de nuestro asesoramiento profesional.

Precisamente, este es el segundo atributo principal que identifico en esta obra. No solo nos presenta una actitud innovadora para enfrentar estos asuntos, sino que también nos proporciona una perspectiva teórica renovada que, a mi juicio, nos permite descubrir lo que permanecía oculto tras las desgastadas lentes de la teoría jurídica más tradicional. En el ámbito del Derecho, no solo importan las normas, sus fuentes, los juicios, las pretensiones y los intereses de las partes; la realidad es infinitamente más compleja que eso.

De hecho, al reflexionar sobre mi experiencia profesional, estrechamente vinculada a la docencia y a la litigación de interés público o de alto impacto en materias relacionadas con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, percibo que este tipo de creencia ha sido una importante fuente de problemas y errores.

Por ejemplo, en el ámbito de los derechos humanos, debemos partir de la premisa de que la Carta Internacional de los Derechos Humanos engloba derechos, órganos de supervisión y posibilidades de acción internacional extremadamente diversos. Por otro lado, las responsabilidades que los individuos que se consideran afectados en sus derechos pueden perseguir contemplan múltiples vías. Desde luego, existe el caso en que buscan únicamente hacer efectiva la responsabilidad estatal bajo parámetros relativamente tradicionales; sin embargo, esto casi nunca es así. Casi siempre, y especialmente en casos más complejos como los que involucran crímenes internacionales o situaciones de gran daño colectivo, necesitamos recurrir a variables y herramientas técnicas que exceden los estrechos márgenes de la enseñanza tradicional del derecho.

En otras palabras, un litigante en estas materias no solo necesita conocer el derecho, sino también saber emplearlo, utilizando criterios políticos, económicos y sociales de la más diversa índole. Debe ser capaz de coordinar sus estrategias con una amplia gama de actores institucionales y no institucionales y estar en condiciones (recursos, herramientas, dinero, etc.) de asegurar la posibilidad de sostener su actividad durante un tiempo suficiente para obtener resultados. Para concluir con el ejemplo que he planteado, consideremos la problemática del acceso a la justicia de las víctimas y el derecho a la reparación.

Ambas situaciones nos enfrentan, en la mayoría de los casos, a circunstancias extremas y difíciles de controlar. Por ejemplo, se requiere “jurídicamente” u “obligatoriamente” que la reparación se ordene y realice teniendo a las víctimas en el centro, bajo parámetros que, a menudo, desafían la creatividad de juristas, autoridades y, por supuesto, de las propias víctimas. Estas últimas se enfrentan a complejidades normativas, políticas y comunicacionales que trascienden con creces la esfera de predictibilidad que se maneja en los casos más simples de jurisdicción nacional.

Esta última reflexión nos lleva, necesariamente, a lo que considero la última virtud destacable de esta obra, vista en su conjunto. Al abordar estas preocupaciones con una actitud original y metódica, permite la posibilidad de acercar un ámbito de conocimiento que, en mi opinión, es actualmente muy difícil de conseguir para personas distintas a aquellas que están acostumbradas a lidiar con esta clase de casos, los llamados “repeated players”. Esto es de suma importancia porque, al menos en el marco de mi experiencia, los “repeated players” en conflictos complejos rara vez se parecen a las víctimas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para las víctimas, generalmente, la complejidad es garantía de injusticia, tal como le sucede al protagonista del proceso en la obra de Franz Kafka.

Por ello, una obra como esta, que explícitamente pretende difundir herramientas teóricas y prácticas precisas que puede emplear cualquier persona capaz de leerlas, solo puede ser celebrada. Después de todo, la complejidad de un caso no debería ser un obstáculo para el ejercicio de los derechos humanos de las personas ni para el acceso a la justicia, y lamentablemente, en materias como esta, existe una considerable escasez de textos.

Por todas estas razones, considero esta obra como un hito importante. Viene a llenar un vacío, tanto en lo teórico como en lo práctico, y ofrece, al mismo tiempo, un horizonte de posibilidades de estudio, desarrollo y acceso a la justicia para un gran número de personas. Gracias a ella, los profesionales del derecho pueden estar mejor preparados para desempeñar su labor; las ONGs y los grupos de activistas podrán comprender mejor qué es lo que pueden hacer para acercarse a sus objetivos; y, en resumen, los abogados más jóvenes podrán obtener una idea inicial sobre el tema, de modo que puedan profundizar en él.

Dicho esto, una obra como esta no está exenta de complicaciones. Después de todo, sus ambiciosas pretensiones y la complejidad de la materia la obligan a adoptar una metodología híbrida, compuesta por diversos componentes y que sus autores consideran “transdisciplinaria”.

Esta perspectiva incluye un enfoque ordenado y sistemático de diversas fuentes y tradiciones teóricas, que se hacen visibles en la forma en que está redactado el libro. No emplea un estilo intrincado o legalista, sino uno más directo y lleno de ejemplos. Con ello, se logra no solo el potencial democratizador que mencioné anteriormente, sino también una lectura fácil y fluida, no solo para las personas dedicadas al Derecho, sino también para cualquier persona interesada en estos temas. Además, permite su aplicabilidad a un gran número de jurisdicciones.

En cuanto a su estructura, el libro consta de tres partes para lograr sus objetivos. La primera parte, que plantea un marco teórico para conceptualizar los conflictos complejos, tiene como principal mérito entregar las perspectivas específicas a las que me refería anteriormente. Por ello, en lugar de proporcionar herramientas específicas, ofrece una forma de entender el problema y de ampliarlo a otros horizontes teóricos distintos del enfoque tradicional asociado al estudio del derecho.

La segunda sección, por su parte, adopta una estrategia innovadora. Cambia el foco de análisis desde lo exterior (la descripción del conflicto) a lo interior (el procesamiento del conflicto). Ofrece una útil revisión de la literatura en relación al campo de los procesos mentales y la teoría de toma de decisiones, con el objetivo de proporcionar algunas herramientas que puedan mejorar significativamente nuestras posibilidades de control y toma de decisiones en situaciones de alta incertidumbre, como los litigios complejos. Esto se hace con un repaso teórico actualizado que se fundamenta en la tradición de la psicología social y la economía conductual, aspectos que, sin duda, un importante sector de los lectores de esta obra considerará extremadamente útil.

Por último, la sección final del libro culmina este esfuerzo colectivo al ofrecer un modelo práctico para desarrollar estrategias de litigación compleja. Este modelo tiene la ventaja de facilitar el tratamiento de casos complejos y mejorar la probabilidad de éxito para las personas que abordan este tipo de problemas, independientemente de su falta de conocimientos o recursos. Esta es, por sí misma, una de las principales contribuciones de la obra y el punto de partida que emplean los autores para preparar al lector sobre los contenidos del segundo tomo de esta publicación. Dicho tomo, según se expresa en la obra, profundizará en el modelo entregado, proporcionando consejos y datos prácticos que pueden mejorar el desempeño de todas las personas que se dedican o enfrentan esta clase de problemas.

En relación con lo anterior, me parece importante señalar que esta obra se concibe como algo mucho más profundo que esta publicación. De hecho, tal como indican los autores, este libro forma parte de un programa de investigación más amplio que se espera se complemente con importantes desarrollos futuros. Solo nos queda esperar con ansias estos avances y ver qué conclusiones podremos obtener cuando este proyecto esté más avanzado.

Finalmente, aunque no menos importante, quiero referirme a los autores. Después de todo, ningún prólogo puede considerarse completo sin alguna mención a aquellos que han dotado de contenido a la obra a la que se refiere.

En este sentido, me gustaría destacar que cada uno de los integrantes de este equipo, diverso en edades y enfoques profesionales, aporta una perspectiva única y valiosa:

• Francisco Agüero, con más de 30 años de experiencia, combina su sólida formación en derecho, libre competencia y regulación, con una amplia experiencia en asesoría de litigios, políticas públicas y enseñanza del derecho.
• Ciro Colombara, con una trayectoria de más de 35 años, contribuye con su vasto conocimiento en litigios complejos y negociaciones, basado en décadas de experiencia en foros nacionales e internacionales. Sus atributos se complementan con una actitud innovadora y comprometida con la justicia y los derechos humanos, que lo ha llevado a ser un emprendedor social y agente político en diversos ámbitos, además de un profundo conocedor del entorno en el que se desenvuelve esta clase de conflicto.
• Aldo Díaz, con más de 20 años dedicado al litigio, aporta al equipo, además de una vasta experiencia en litigación compleja, la profundidad de sus conocimientos en táctica judicial y derecho público. Mantiene un compromiso constante con un enfoque político que integra la estrategia comunicacional y el empleo de modos alternativos de resolución de conflictos.
• Por último, Carlos Sánchez, el más joven de los cuatro, con 15 años en el mundo profesional, ofrece sus conocimientos específicos en sociología del derecho y economía conductual, una valiosa experiencia en el sector privado y en organizaciones no gubernamentales, y un detallado conocimiento del funcionamiento del Poder Judicial chileno. Todos atributos que han tenido una capital importancia en el desarrollo de esta obra.

Esta combinación de talentos, perspectivas y experiencias hace de esta obra una fuente de sabiduría y orientación únicas en el campo de los litigios complejos. Creo firmemente que el conocimiento y las herramientas que ofrece esta obra tienen el potencial de marcar una diferencia significativa en la vida de aquellos que buscan enfrentar los desafíos de los litigios complejos en el ámbito de los derechos humanos y más allá. Por lo tanto, los invito a sumergirse en esta obra y descubrir por sí mismos las valiosas lecciones y estrategias que ofrece.

Washington, 21 de abril de 2023.

Claudio Grossman

Profesor y Decano Emérito

American University Washington College of Law

Miembro Comisión de Derecho Internacional de la ONU

Presidente Instituto Interamericano de Derechos Humanos

Ex Presidente Comisión Interamericana de Derechos Humanos