Necesidad de extender la asignación de estímulos por competencia a todos los médicos especialistas de la atención primaria de salud

Por Octavio Alberto Kehr Castillo*

En términos generales, el artículo 8° de la Ley N° 20.816¹Ley 20.816, que Perfecciona normativa sobre Profesionales y Trabajadores del Sector Público de Salud, de fecha 14 de febrero de 2015., concede a los médicos cirujanos que se desempeñan en establecimientos municipales de atención primaria de salud, regidos por la Ley N° 19.378²Ley Nº 19.378, la cual Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal., una asignación mensual de estímulo por competencias profesionales, cuyo monto será equivalente al 100% de la suma del sueldo base más la asignación de atención primaria de salud, correspondiente al nivel y categoría que ocupa en su establecimiento, en una carrera referencial lineal diseñada a partir del sueldo base mínimo nacional, en relación con una jornada de cuarenta y cuatro horas semanales.

Por su parte, el inciso tercero de la aludida norma, establece que a más tardar el 31 de diciembre de cada año, el Ministerio de Salud, mediante decreto suscrito en conjunto con el Ministerio de Hacienda, deberá determinar las especialidades que tendrán derecho a dicha asignación para el siguiente año, las entidades administradoras de salud municipal que contarán con los recursos necesarios para pagarla y el monto de dichos recursos.

Ahora bien, de una revisión prima facie del artículo 8 de la Ley N° 20.816 y de los Decretos Exentos que se han dictado en esta materia, vemos que en la práctica sólo han sido beneficiados con dicha asignación los especialistas en medicina familiar, quedando el resto de médicos especialistas excluidos del aludido beneficio. Esta situación, además de generar un evidente desincentivo al fortalecimiento de la atención primaria de salud³García Huidobro D, Núñez F, Vargas P, Astudillo S, Hitsfeld M et al. Expectativas de estudiantes de medicina de pregrado en relación al perfil del médico esperado. Rev Méd Chile  2006; 134: 947-54., provoca una serie de reparos de índole jurídica que merecen urgente respuesta. Veamos.

En primer lugar, vemos que ni la ley, ni los referidos Decretos Exentos que se han dictado establecen cuáles son los criterios médicos, técnicos y/o sanitarios que la autoridad administrativa, -en este caso el Ministerio de Salud (“MINSAL”)-, utiliza para determinar cuáles son las especialidades médicas que reciben este          beneficio. Esto, se agrava si consideramos que no existe ningún Reglamento de Ejecución que se haya dictado en la materia, y que limite esta potestad discrecional del MINSAL. Lo anterior, implica una infracción clara al artículo 19 Nº 2 de nuestra Constitución, toda vez que se está discriminando arbitrariamente⁴En términos generales, y extrapolando la definición que da el artículo 2º de la Ley Nº 20.609, discrimación arbitraria sería “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares…”.  a médicos de APS que no son especialistas en medicina familiar.

En segundo lugar, vemos que los Decretos dictados por el MINSAL adolecen de manifiesta falta de motivación, toda vez que no señalan los criterios o fundamentos para otorgar el aludido beneficio a algunos especialistas y no a otros. Sobre este punto, la propia Corte Suprema ha reiterado de forma sistemática en sus fallos que la motivación es un elemento esencial del acto administrativo (Ej: Decretos Exentos), razón por la que su omisión acarrea la ilegalidad o nulidad del acto).

Un tercer problema que se genera a raíz de la entrega de esta asignación, dice relación con la existencia de un eventual enriquecimiento ilícito o sin causa⁵“Aquel que no tiene un motivo jurídico válido para haberse producido, y que trae aparejado el enriquecimiento de un patrimonio y el empobrecimiento correlativo de otro” (Alessandri Rodríguez, Arturo. Teoría de las Obligaciones. Ediar Conosur, Santiago, 1988).   a favor del Estado. Esto, toda vez que pese a existir un reconocimiento expreso de parte de la propia autoridad Administrativa de que extenderá este beneficio a todos los médicos especialistas de APS, se les obliga de todas formas a cumplir funciones como no retribuyéndoseles en la forma debida.

Como cuarto punto, podemos ver la infracción clara a los principios de confianza legitima⁶“El amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá́ haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares” (Bermúdez Soto, Jorge, Derecho Administrativo General, 3era Edición, 2014). y de sujeción a los actos propios⁷Obligación que impone al deudor el deber de mantener una determinada conducta o de poner al servicio del acreedor determinados medios pero sin garantizar un concreto resultado (https://dpej.rae.es/lema/obligación-de- medios#:~:text=Gral.,sin%20garantizar%20un%20concreto%20resultado, a los cuales se encuentran sujeto los organismos del Estado. En este sentido, los compromisos adquiridos por el MINSAL en reuniones o mesas de negociaciones, en orden a extender dichos beneficios a todos los médicos especialistas de APS, importan jurídicamente una declaración unilateral de voluntad⁸Es la fuente por la cual la manifestación de voluntad de un sujeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad de un correlativo acreedor.  , la cual genera obligaciones de medios para el propio MINSAL.

De esta manera, si bien no se le puede exigir a nuestra autoridad sanitaria el resultado de extender dicha asignación a todos los especialistas de APS, ya que eso depende también del Ministerio de Hacienda, si se le puede exigir la realización de todas las acciones y esfuerzos necesarios para lograr tal propósito. Así, el hecho de que no exista ningún proyecto de ley que haya sido ingresado por el Ejecutivo al Congreso Nacional para buscar, -por la vía legal-, extender esta asignación, implica claramente el incumplimiento de una obligación de medios, por la cual el MINSAL sí es responsable civil, administrativa y políticamente.

En síntesis, y ante la pasividad de nuestras autoridades, la única alternativa de solución posible es impugnar por la vía judicial los referidos Decretos Exentos que otorgan este beneficio, a través de una acción de protección o de una acción de nulidad de derecho público. Esto, sin perjuicio de solicitar también por vía judicial, sea a través de una acción de responsabilidad civil por falta de servicio o de una acción in rem verso ( o de enriquecimiento sin causa), el pago de dicha asignación incluso de forma retroactiva.

*Octavio Alberto Kehr Castillo Socio en Kehr Abuid Abogados. Abogado de la Universidad de los Andes, Master of Laws (LL.M) in International Dispute Settlement del Graduate Institute of International and Development Studies y de la University of Geneva, Suiza. Postgrado en US Law en la University of California, USA.