Por Agustín Walker*
La semana pasada (15 de abril) advertimos sobre un riesgo mayor: la posible extinción masiva de derechos de aprovechamiento de aguas como consecuencia de un criterio introducido por la Circular N° 1 de la Dirección General de Aguas (DGA). Coincidentemente, ese mismo día, la autoridad dictó la Circular DGA N°5 —que dejó sin efecto la anterior— y la Circular DGA N°6 —que la reemplaza—.
La Circular DGA N°1 había sostenido —erróneamente— que las obras de captación solo podían considerarse “aptas y suficientes” si contaban con recepción definitiva por parte de la propia DGA. En los hechos, se exigía un requisito que no está contemplado en el Código de Aguas para efectos de eximirse del pago de patente por no uso.
El efecto era crítico: se sustituía un estándar material —uso efectivo del derecho— por uno puramente administrativo.
La nueva Circular DGA N°6 corrige expresamente ese punto. Señala que la falta de recepción definitiva no basta, por sí sola, para concluir que un derecho está afecto a patente, si existen antecedentes que acrediten la existencia de obras aptas y suficientes para el aprovechamiento del recurso. Con ello, se vuelve —al menos en lo formal— al estándar correcto.
Además, la Circular enumera una serie de antecedentes idóneos para acreditar el uso: informes técnicos, fotografías georreferenciadas, registros del sistema de monitoreo de extracciones, documentación del fabricante, entre otros. Incluso se abre a “cualquier otro medio” que permita formar convicción suficiente sobre la existencia, aptitud y suficiencia de las obras. En abstracto, el enfoque es correcto: el estándar legal es fáctico y, por tanto, debe poder acreditarse por diversas vías.
Sin embargo, es precisamente aquí donde surge una de las principales debilidades del nuevo instructivo.
En el mismo pronunciamiento, la DGA introduce una distinción entre obras hidráulicas menores y mayores que no encuentra un correlato claro en el Código de Aguas. Para estas últimas, exige —además— contar “necesariamente” con el permiso de construcción, un informe del Servicio o de una visita a terreno del mismo, que dé cuenta de la habilitación de las obras.
La dificultad no es solo la falta de fundamento normativo de esta diferenciación. Es, además, su inconsistencia interna.
Si previamente se reconoce que la suficiencia de las obras puede acreditarse mediante una amplia gama de antecedentes —incluyendo cualquier medio idóneo que genere convicción—, no resulta coherente que, tratándose de obras mayores, se establezca en la práctica un estándar reforzado que limita los medios de prueba -nuevamente- a actuaciones de la propia autoridad.
En los hechos, la lógica es contradictoria: se abre el sistema probatorio, pero simultáneamente se lo restringe.
El riesgo es evidente. Aunque ya no se exige la recepción definitiva, se mantiene un umbral probatorio mayor en función de criterios que no derivan del texto legal, sino de una construcción administrativa.
Las Circulares N°5 y 6 representan, sin duda, un avance relevante. Corrigen el aspecto más problemático del instructivo original y reafirman que el eje del sistema debe ser el uso efectivo del recurso.
Pero la corrección es incompleta; la distinción entre obras mayores y menores carece de un sustento normativo claro y, además, tensiona la coherencia interna del propio sistema probatorio que la Circular dice consagrar. En un régimen donde las consecuencias pueden llegar a la extinción de derechos, estas inconsistencias no son meramente teóricas: son el punto de partida de futuros conflictos.
El problema más evidente fue corregido y el avance es sustancial. El desafío ahora es evitar que reaparezca, bajo una forma más sutil.
*Agustín Walker
Abogado especialista en Derecho de Aguas
Socio, LAWGIC Abogados
