Una nueva ley anticorrupción y la largamente esperada administración desleal

Por Elisabeth Matthei

Muy probablemente entrará en vigencia una nueva ley en nuestro país de gran relevancia para materias penales. Se trata de la, denominada por la prensa, “ley anticorrupción” (proyecto de ley boletín Nº 10739-07).

Mucho se ha hablado acerca de las importantes reformas que el Proyecto contempla en lo que respecta a lo que tradicionalmente conocemos como corrupción, me refiero a la corrupción como forma de afectación de la probidad del Estado. En ese sentido, el Proyecto no solo aumenta las penas previstas para los delitos de peculado (art. 233 CP), distracción de fondos (art. 235 CP) y fraude al fisco (art. 239 CP), sino que incluye modificaciones sustantivas en la regulación de los delitos de cohecho y el de negociación incompatible.

Poco se ha hablado, en cambio, de la novedosa incorporación de figuras en el ámbito del Derecho penal económico. En primer lugar, el Proyecto tipifica conductas que pueden calificarse como corrupción de privados. El Proyecto introduce en el Código penal como forma de negociación incompatible la figura del director o gerente de una sociedad anónima, o cualquier persona a la que se apliquen las normas que establecen deberes para éstos, que se interese en una negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las condiciones establecidas por la ley.

En el mismo sentido, agrega en el Título VI del Libro II del Código Penal un Párrafo 7 bis denominado “de la corrupción entre particulares” que tipifica delitos de cohecho entre privados, como un delito que protege la libre competencia. El párrafo agrega dos tipos, uno, que establece una pena de reclusión menor en su grado medio y multa para el empleado o mandatario que solicite o acepte recibir un beneficio para favorecer o por haber favorecido en el ejercicio de sus labores la contratación con un oferente sobre otro, y, otro, que prevé una pena de reclusión menor en su grado medio, para quien diere u ofreciere, o reclusión menor en su grado mínimo, para quien consintiere en dar, a un empleado o mandatario un beneficio para sí o para un tercero para que favorezca o por haber favorecido al contratación con un oferente por sobre otro.

Innova además el Proyecto al agregar una nueva pena de inhabilitación para ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones en empresas que contraten con órganos o empresas del Estado, que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la provisión de servicios de utilidad pública, para los tipos de cohecho del particular.

En segundo lugar, y en este punto será necesario detenerse, el Proyecto introduce a nuestra legislación penal un delito largamente extrañado por la doctrina nacional: el delito de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración desleal. Mediante la proposición de un nuevo numeral 11 del artículo 470 se tipifica el delito de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración desleal que consiste en la conducta del que “teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado”.

Este delito, a diferencia de los demás vistos, es un delito que protege el patrimonio, de ahí la exigencia de perjuicio, pero de una forma especial en tanto implica un ataque al patrimonio de otra persona desde adentro, es decir, es la persona a cargo del patrimonio –de su salvaguarda o gestión– quien le causa un menoscabo. Es así un delito que implica un daño a un patrimonio por parte de quien tiene especiales deberes de lealtad respecto de éste, provenientes de fuentes pre penales: la ley, la orden de autoridad o el acto o contrato. Esa singularidad del delito permite distinguirlo de otros delitos que contemplan ataques al patrimonio, pero que provienen desde el exterior, como el delito de estafa.

Al igual que su símil alemán, el delito contempla dos modalidades mediante las cuales se puede irrogar perjuicio al patrimonio (o parte del patrimonio) que debe salvaguardarse o gestionarse: la modalidad de quiebre de confianza y la modalidad de abuso. En la primera, el sujeto actúa contra un fin determinado por el titular del patrimonio, sin necesidad de que tal actuación se despliegue como un acto de representación jurídicamente eficaz. En la segunda, el sujeto, en el marco de un negocio o acto jurídico frente a terceros, sin perjuicio actuar en el marco de su capacidad jurídica general, sobrepasa su poder jurídico.

Contemplando el Proyecto una agravación a la pena si el hecho recae sobre el patrimonio de una persona respecto de la cual el sujeto tuviere la calidad de guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz a cargo de él, y, una agravación aún mayor, incluida a instancias del representante del Ministerio Público, si el patrimonio dañado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, que se fundaría en la vinculación de estas sociedades con el sistema de pensiones.

Hasta ahora se había sostenido (principalmente por Héctor Hernández y Juan Pablo Mañalich) la existencia de un delito de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración desleal en el delito de fraude al fisco (artículo 239 del Código Penal), pero evidentemente acotado por la exigencia de la calidad de empleado público. También se había sostenido (por Antonio Bascuñán, Héctor Hernández y Juan Pablo Mañalich) la existencia de una especie de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración desleal en el delito de apropiación indebida (artículo 470 Nº 1 del Código Penal) en su modalidad de distracción. Sin embargo, también era acotado el ámbito de aplicación del delito a (i) cosas muebles, (ii) que se hubieren recibido, (iii) que la recepción se hubiere verificado por depósito, comisión o https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración, o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver. Esta postura es, por lo demás, sumamente discutida en doctrina (en contra, por ejemplo, Miguel Soto y Luis Emilio Rojas).

Así las cosas, parecía necesaria la inclusión de una figura más amplia y autónoma que regulara el delito de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración desleal, como lo demuestran su inclusión en los Anteproyectos de código penal de 2005, 2013, 2015 y 2018, así como su regulación en el derecho comparado, por ejemplo, en el artículo 173.7 del Código penal argentino, artículos 190 y 198 del Código penal peruano, artículo 346 del Código penal boliviano, artículo 252 del Código penal español, § 266 del Código penal alemán, siendo éste último la base para la regulación contenida en el Proyecto.

Es, en conclusión, una gran novedad para el Derecho penal chileno la pronta promulgación de este proyecto de ley.