¿Puede un árbitro conocer y ordenar la entrega inmediata de la propiedad abandonada por el arrendatario?

Por Pablo Cornejo *

Dentro de las relaciones contractuales que más se han visto afectadas por el Covid-19 y las medidas sanitarias adoptadas por la autoridad para evitar la propagación de la pandemia, está el contrato de arrendamiento. Lo anterior se explica fácilmente, si consideramos que estamos en presencia de un contrato que genera un verdadero estado obligacional entre las partes, quienes bien podrían preguntarse de qué manera estas contingencias sobrevinientes y no previstas al celebrar su contrato afectan el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Con todo, el enfoque de esta columna —como su título lo anticipa— no estará centrado en los problemas civiles que se originan como consecuencia de estos eventos, sino que mirará a un tema mucho más acotado, como son las opciones que tiene el arrendador una vez que advierte que el arrendatario —que no se encontraba al día en el pago de la renta—, abandonó la propiedad, y al momento de revisar su contrato, se da cuenta que éste contempla una cláusula arbitral.

Mucho se ha escrito acerca de la validez de la cláusula arbitral incorporada en los contratos de arrendamiento sometidos a la Ley N°18.101 (LAU), y existe un cierto consenso en la doctrina y en la jurisprudencia en orden a que las partes pueden someter al conocimiento de los árbitros los conflictos que se susciten con ocasión de estos contratos; con el solo límite que implica el hecho que el árbitro deberá siempre resolver la controversia respetando las normas irrenunciables que contempla la ley, pues estas integran un orden público de protección que vincula incluso a los arbitradores. En este sentido, la interpretación mayoritaria del artículo 17 LAU sostiene que su finalidad no es efectuar una reserva de competencia en beneficio de los jueces letrados de mayor cuantía, sino confirmar que la materia no está sometida a una jurisdicción especial —los antiguos jueces de subdelegación— y que, por lo mismo, puede ser conocida por parte de un árbitro. Sin embargo, no existe un grado semejante de consenso cuando se trata de analizar la facultad que la ley reconoce al arrendatario “para solicitar al juez de letras competente” que le entregue el inmueble arrendado, sin forma de juicio, cuando el arrendatario haya hecho abandono de él (art. 6 inc. 2° LAU).

La facultad en comento se incorporó a la LAU mediante la reforma introducida por la Ley N°19.866. Este contexto es importante, por cuanto conforme con las ideas matrices contenidas en la Moción, la reforma buscó corregir las deficiencias que presentaba la normativa, pues se consideraba que sus “normas proteccionistas […] han perdido vigencia con el transcurso de los años y la modernización de las relaciones contractuales en general y del mercado inmobiliario en particular, transformándose en un elemento retardador del desarrollo de esta actividad y discriminatorio para los arrendadores”, hasta el punto que el “abuso generalizado de estas normas […] ha ido consagrando una normativa que se ha transformado en opresiva y abusiva para los arrendadores” quienes se veían privados por largos períodos de tiempo del goce de las propiedades arrendadas. Sobre esa base, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado incorporó la disposición en comento, por considerar que era una buena manera de proteger los intereses del arrendador —expresados en la pronta restitución de la propiedad—, sin que pueda el arrendatario imputarle violación de domicilio. Así, se estableció que, con la certificación del abandono efectuada por el ministro de fe, debía el arrendador quedar facultado para solicitar la entrega inmediata de la propiedad.

En principio, no existió una mayor discusión acerca de si la mención que se efectúa al “juez de letras competente” importaba la afirmación de una competencia exclusiva en beneficio de éstos, o si, por el contrario, es un tema que debe resolverse en términos generales viendo el contexto de la LAU. Por nuestra parte, consideramos que la resolución de este problema sólo puede efectuarse si previamente se ha delimitado la naturaleza de la gestión, lo que importa resolver si estamos en presencia de una gestión de carácter autónoma y donde la labor del tribunal queda limitada a ordenar una determinada constatación para ordenar la entrega del bien, sin que exista —ni pueda existir, pues en caso de estar la propiedad ocupada fallará un requisito— oposición por parte de un legítimo contradictor; si se trata de una gestión vinculada a una específica pretensión nacida del contrato de arrendamiento, respecto de la cual el legislador ha dispuesto la aplicación de reglas procedimentales especiales en atención a su urgencia; o si, finalmente, se trata de una gestión que se encuentra vinculada al ejercicio de otra acción, y donde por lo mismo, su finalidad solamente puede explicarse en relación con una pretensión principal que deberá ser deducida.

En nuestro concepto, debe preferirse la interpretación que mira la facultad de pedir la entrega inmediata de la propiedad arrendada como una acción de urgencia, donde la propia imposibilidad de una oposición por parte del arrendatario que ha dejado el inmueble abandonado justifica el que su conocimiento y fallo se efectúe por el tribunal “sin forma de juicio”. Precisamente, este último elemento permite inferir que el legislador concibió esta pretensión de manera autónoma y no como un accesorio de otra pretensión principal, razón por la cual debió hacer explícito que no se encontraba sometida a las reglas procedimentales dispuestas por la LAU. La falta de un vínculo necesario con una pretensión de carácter principal impide que podamos calificarla como una tutela de carácter precautorio —o más bien, anticipativo—, pues su concesión no impone al demandante carga alguna de anunciar cuál será la acción que se ejercerá en el futuro, ni menos de interponer con posterioridad su demanda (art. 280 CPC).

Por otra parte, consideramos que la falta de una oposición actual por parte del arrendatario tampoco puede llevarnos a pensar que se trata de una gestión no contenciosa. En efecto, aunque se trata de una cuestión que no fue discutida especialmente, por su propia posición sistemática debería entenderse que el ejercicio de esa facultad queda reservada a los casos en que operó alguna causal de terminación del contrato, lo que implica que debe existir alguna actividad mínima de comprobación por parte del tribunal sobre esta materia. En este sentido, debe destacarse que el artículo 6 inc. 1° LAU hace expresa referencia a la expiración del plazo establecido para la duración del contrato, a la extinción del derecho del arrendador, y a las demás causas de terminación, lo que importa que, al momento de solicitarse la entrega inmediata de la propiedad arrendada, el arrendador deberá acreditar que existió un contrato entre él y su arrendatario, y que ese contrato llegó a su término por alguna causa legal. El tribunal no podría ordenar la restitución si todavía se encuentra al menos formalmente con una relación contractual vigente. Si bien esta última cuestión puede en principio resultar problemática, pues el arrendador no podría en principio solicitar la entrega si la sentencia que dicte el tribunal es un requisito para que opere la terminación —vg. porque nos encontramos en uno de aquellos casos en que el contrato terminará “por sentencia del juez en los casos que la ley lo ha previsto” conforme con el artículo 1950 N°4 CC, como ocurre con el no pago de la renta—, nos parece que se resuelve en la práctica si admitimos que el arrendador puede también presentar la solicitud en su demanda de terminación del contrato, como un otrosí.

Ahora bien, la clarificación de esta cuestión previa resulta absolutamente indispensable para definir si un árbitro puede conocer de ella y en qué condiciones. En efecto, si llegara a considerarse que estamos en presencia de una gestión no contenciosa, este propio carácter impide que sea conocida por un árbitro, pues la intervención de estos se encuentra definida por el carácter litigioso del asunto que están llamados a conocer (art. 222 COT). Por el contrario, si no existe litigio o controversia entre parte, la cuestión se califica como no contenciosa (art. 817 CPC) y el solicitante no podrá recurrir ante un órgano distinto de aquel que establece la ley, por entenderse que la distribución efectuada por el legislador expresa criterios que no pueden ser derogados por la voluntad de los particulares. Por el contrario, si la conclusión es que estamos en presencia de una cuestión accesoria, debiese quedar sometida a similares criterios que aquellos que rigen a las precautorias, de modo que la regla será que corresponderá su conocimiento a la justicia ordinaria, hasta el momento que se constituya el arbitraje —con la aceptación y juramento del árbitro—, pues a partir de entonces sólo podrá conocer de ella el árbitro.

Finalmente, si —conforme con lo expuesto— consideramos que estamos efectivamente en presencia de una pretensión de carácter autónomo, corresponderá su conocimiento al árbitro y las partes deberán en principio cumplir con la cláusula arbitral, pues la materia en sí misma no está reservada a los jueces ordinarios, sino que seguiría el mismo destino que las restantes pretensiones que nacen del arrendamiento. Con todo, en este último caso nos parece que el artículo 6 inc. 2° LAU —dentro de su finalidad de protección del arrendador en el contexto de una acción de urgencia— podría ser interpretado en el sentido de conferir una competencia alternativa a los jueces civiles para conocer de la materia, al menos en aquellos casos en que el arbitraje todavía no está constituido. Este último nos parece un correctivo necesario, pues de otra forma se corre el riesgo de que la acción pierda su sentido, lo que ocurrirá por ejemplo si es necesario en forma previa a solicitar la entrega del bien abandonado, obtener el nombramiento de un árbitro por parte de la justicia.