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Compliance y Sistema de protección de la libre competencia: ¿El remedio mejora la enfermedad?
"El establecimiento de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia debiese pasar a constituirse en una necesidad para todo agente económico requerido y de seguro condenado por parte de la autoridad".
Adolfo Silva
La aplicación de las diferentes medidas relativas al denominado cumplimiento normativo o compliance, son desde el punto de vista organizacional, una suerte de respuesta cultural a la realidad de cada empresa en particular. Por el mismo motivo, todo aquello que envuelve al compliance como asimismo los cambios que éste pueda generar como efecto en su aplicación, deben necesariamente considerar una serie de distintos niveles de intervención, que van desde el establecimiento de decálogos, manuales, y/o códigos de conductas de la organización, hasta la inclusión de cláusulas obligatorias para los contratos de ejecutivos in house y/o terceros proveedores externos a la compañía. Tratándose del derecho de la libre competencia, esta suma de cambios encuentra un campo fértil y útil, orientado a poder asegurar tanto un adecuado cumplimiento-estrictamente normativo, como asimismo un debido aseguramiento de una cultura preventiva y competitiva de los agentes económicos.
Con todo, parece necesario recordar que el origen y sentido del compliance descansa en los valores de la respectiva organización, y por la misma razón, la existencia de un real cumplimiento normativo viene a ser una consecuencia de querer hacer lo correcto porque se entiende que es lo necesario que se debe hacer, más que actuar por el simple temor a una posterior sanción derivada del incumplimiento. En dicho sentido, se debe ser cuidadoso a objeto de que el remedio sea eficaz para hacer frente a la enfermedad. De ahí también, que lo ideal para contar con un buen programa de cumplimiento es que éste se pueda construir e implementar ex ante, y desde la mirada de una adecuada gobernanza corporativa, esto es, conteste con una congruencia ética en el actuar de cada uno de los miembros que conforman la respectiva organización.
Sin perjuicio de lo anterior, no se debe olvidar que, junto a los riesgos propiamente anti competitivos, existe otro riesgo adicional de naturaleza reputacional, el cual tampoco debiese dejar de ser atendido. Lo anterior, especialmente si se considera que su inadecuado manejo puede traer aparejado una serie de efectos que incluso pueden llegar a ser considerados como más perjudiciales a los puramente ligados con el derecho de la competencia, en tanto envuelven una pérdida de confianza por parte de los diversos grupos de interés, tales como lo son los consumidores, trabajadores, accionistas y/o la comunidad en general.
Bajo dicho supuesto, vale la pena comentar los efectos que puede traer aparejado para el compliance, la aplicación de una delación compensada, tal como ocurrió respecto a la eximición de la cual fue beneficiaria CMPC Tissue S.A, y en cuya virtud, se transformó en acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.L. Nº 211, toda vez que no se acreditó que coaccionó a SCA Chile S.A. para participar en el acuerdo. Lo anterior resulta especialmente interesante si consideramos que el objetivo del compliance es promover la existencia de una cultura competitiva, eficiente, e idealmente voluntaria, que sea un fiel reflejo de la misión y visión de la respectiva compañía. En otras palabras, la aplicación de una medida como la delación compensada si bien es cierto que puede resultar efectiva para la detección de cárteles, bajo la lógica del compliance en cambio, no presenta las mismas ventajas, en tanto lleva envuelto el reconocimiento de responsabilidad para la búsqueda de un beneficio, pero sin que se logre asegurar la existencia de una verdadera cultura pro competitiva.
Por la misma razón, es que el establecimiento de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia debiese pasar a constituirse en una necesidad para todo agente económico requerido y de seguro condenado por parte de la autoridad, pero especialmente, cuando se trate de alguna de las hipótesis establecidas en la letra a) del artículo 3° del DL 211.
A partir de este punto, surge también el desafío para las agencias de competencia, y en particular para la Fiscalía Nacional Económica en el caso chileno, en orden a tener que brindar efectivamente un adecuado resguardo y confidencialidad a lo largo de todas las fases de investigación, pero sin dejar de considerar al mismo tiempo, que las medidas sugeridas aplicables al caso concreto, no inhiban los comportamientos comerciales legítimos de la respectiva organización u empresas sometida a estudio, según cual sea su respectivo tamaño y volumen.
*La presente columna recoge las principales conclusiones de la ponencia presentada en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Comercial, efectuadas los días jueves 6 y viernes 7 de septiembre de 2018 en la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo.
