Corrupción y arbitraje

Ricardo Vásquez

¿Qué motiva a una persona a cometer un ilícito? ¿Somos todos intrínsecamente corruptibles?

La deshonestidad parece ser una parte integral de nuestro mundo.

Científicos del University College de Londres en un estudio realizado el año 2016, publicado en la revista Nature, sostuvieron que  las digresiones de un código moral comienzan como una serie de brechas pequeñas que crecen y pueden derivar posteriormente en transgresiones de mayor entidad. En dicho estudio los científicos comprobaron que la reacción emocional negativa que producen los actos deshonestos disminuye cuando se cometen nuevas pequeñas transgresiones. En otras palabras, el cerebro se corrompe y se adapta para infringir.

Cuando mentimos o robamos el cerebro produce un estímulo emocional que nos hace sentir incómodos. Lo neurálgico es que si tenemos comportamientos deshonestos una y otra vez de forma periódica – al igual que sucede con otros estímulos o incluso con ciertas drogas – la respuesta del cerebro se modifica y no reacciona de la misma forma. El estudio demostró que el cerebro deja de reaccionar ante actos deshonestos continuos. Biológicamente hablando, el corrupto comienza a perder la actividad de su amígdala cerebral, va perdiendo el miedo al castigo y va, de cierta forma, acostumbrándose a infringir, sea un código de conducta o una norma legal o moral. La consecuencia final es que al ir perdiendo el miedo al castigo, el corrupto va aumentando la cantidad y magnitud de sus actos deshonestos.

Consideremos, ahora, el siguiente experimento.

Dan Ariely, científico especializado en economía del comportamiento, convocó a un cúmulo de personas, les entregó un dado y ofreció pagarles la misma cantidad de dólares que el número que sortearan en cada tiro de ese dado. Luego, modificando algunas reglas, la principal, que el participante debe lanzar una moneda al comienzo del experimento para determinar la cantidad máxima que puede ganar en cada tiro de dado, a saber, $ 4 o $ 40, interviene y  ofrece a cada jugador, por separado, lo siguiente:

“si me pagas 3 dólares te incorporaré en el grupo de jugadores que tiene la opción de ganar 40 dólares”.

El resultado fue categórico.

El noventa por ciento de los participantes optaron por pagar el soborno.

¿Qué podemos concluir de estos estudios? Que el ser humano, puesto en determinadas circunstancias, tiende a la corrupción.

El arbitraje no escapa a ello.

Conocido por estos días es el caso de un árbitro peruano – actualmente investigado en una de las aristas del caso Odebrecht o “lava jato” – a quien se le acusa de transferir una serie de inmuebles ubicados en distintas partes de la ciudad de Lima antes de que se conociera públicamente que había emitido 17 laudos arbitrales en favor de esa empresa brasileña, y de recibir pagos en dólares en una cuenta de la Banca Privada de Andorra a través de una firma offshore.

Habida cuenta de los experimentos y la casuística ¿Es necesario ser un mar para poder recibir una sucia corriente sin volverse impuro, como dijo Nietzsche?

Desde mi perspectiva, es necesario proteger las instituciones y sin duda, otorgar transparencia al arbitraje e información óptima a las partes – atendidos los costos de transacción – para que la elección de sus árbitros sea la más eficiente e igualmente transparente posible.

Las Directrices de la International Bar Association sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional son una herramienta útil y un claro ejemplo de lo que venimos señalando. Permiten tanto a árbitros, como a partes y sus abogados, resolver dudas sobre el alcance de las obligaciones de revelación. Las Directrices buscan armonizar los intereses de las partes, representantes legales, árbitros e instituciones arbitrales, quienes tienen encomendada la responsabilidad de asegurar la integridad, reputación y eficiencia del arbitraje, en este caso, internacional.

Actualmente se discuten una serie de reformas o enmiendas a las Reglas del CIADI.

De interés, para esta columna, rescato la propuesta que busca se dicte un código de conducta para árbitros y la incorporación de la obligación de las partes de revelar si cuentan con un financiamiento de tercero, a fin de evitar situaciones que puedan crear conflictos de interés para esos árbitros.

Las nuevas reglas propuestas requieren la divulgación, por parte de los árbitros y al momento de aceptar su designación como miembro en un tribunal  CIADI, de niveles de información superiores de modo que las partes puedan juzgar con mayor facilidad si existen potenciales conflictos de interés. En particular, los árbitros deben divulgar relaciones profesionales, comerciales u otras significativas dentro de los últimos cinco años, sea para con las partes, el abogado de las partes, otros miembros del tribunal y cualquier tercero que financie el caso.  Asimismo, los árbitros también deberán divulgar todos los casos de inversionista-estado en el que han participado como abogado, conciliador, árbitro, miembro del comité ad-hoc, miembro del comité de investigación, mediador o experto.

Este aspecto de la regla propuesta no aborda si los árbitros pueden estar excluidos de divulgar ciertos casos, o la mera existencia de los mismos. Bajo mi perspectiva, este caso en particular debiese también ser debatido.

Con respecto al financiamiento de tercero, se impone una nueva obligación a las partes de divulgar si cuentan con financiamiento de terceros, la fuente de ese financiamiento y de mantener esta información actualizada durante el curso del procedimiento. No se requiere que divulguen el acuerdo de financiamiento a tales fines. El nombre del financiador involucrado deberá ser proporcionado a los o a las árbitros con anterioridad al nombramiento con el fin de evitar  conflictos de intereses involuntarios, y la declaración de los o las árbitros requerirá confirmación de que no existe conflicto con el financiador designado.

Dejaré para otra columna el análisis del acto corrupto en la controversia misma, sus implicancias, la corrupción como una cuestión de jurisdicción/admisibilidad o de fondo, el estándar aplicable para la determinación de la existencia o no de actos de corrupción, la carga de la prueba y los tipos de evidencia consideradas por tribunales arbitrales.