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El “derecho al olvido” en el caso de Herval Abreu

"Derecho al olvido es un nombre de fantasía, creado por los periodistas para explicar la decisión de una Corte administrativa europea que tampoco habló del derecho al olvido, sino que del derecho a la cancelación de datos aplicado al buscador Google (conocido como el caso Costeja), derecho que sí está expresamente contemplado en nuestra ley de protección de datos, como acaba de leer usted mismo más arriba. Es decir, la Corte de Apelaciones de Santiago afirma desconocer la existencia de un derecho recogido por nuestro ordenamiento jurídico, señalando que no lo encuentra".

Por Carlos Reusser *

El asunto parte así: en 28 de abril de año 2018, en pleno auge del movimiento Me Too, el diario El Mercurio recogió una serie de denuncias contra un productor de televisión por abuso de poder y/o abuso sexual, las que fueron investigadas por el Ministerio Público y, en definitiva, desestimadas en diversas instancias, lo que nos conduce a que, por aplicación del principio de inocencia, dicho productor se presume inocente, pues su responsabilidad no fue demostrada.

Esta noticia, en que se le presenta como abusador sexual, fue recogida e indexada por los buscadores Bing (de Microsoft) y Google, que incorporaron tal información en sus bases de datos, vinculando los conceptos de abuso sexual a la persona del productor.

Pero este año 2020, el afectado ha acudido ante los tribunales pidiéndoles su protección, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales, en concreto, el derecho a la integridad física y psíquica, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y también la libertad de trabajo (no le contratan por lo que aparece en Internet), entendiendo que quienes vulneran sus derechos, con actuaciones arbitrarias e ilegales, son precisamente los motores de búsqueda de Internet.

Carlos Reusser

Este es un detalle importante: no es un caso referido a la libertad de expresión o información, pues no se dirige contra los diarios o los periódicos, sino que contra los motores de búsqueda de Internet, que no son medios de prensa.

Por razones que desconozco, el productor nunca alega el derecho a la protección de datos personales, que está en la Constitución (Art. 19 Nº4), y que es el que nos faculta a todos los chilenos a solicitar a cualquier persona que nos informe sobre los datos que tiene de nosotros (derecho de acceso), a pedir que los rectifiquen si son erróneos, a oponernos a su tratamiento si no son de calidad y a exigir que sean suprimidos, si quien realiza las operaciones de tratamiento de datos no cuenta con nuestra autorización o no tiene una ley que le autorice a hacerlo.

Pero sí alega el derecho de cancelación, que está en la Ley Nº 19.628 de protección de datos personales: “Artículo 6°.- Los datos personales deberán ser eliminados o cancelados cuando su almacenamiento carezca de fundamento legal o cuando hayan caducado.”, aunque nunca muestra cómo se relaciona esta facultad con los derechos constitucionales cuya vulneración alega (un tema de técnica jurídica).

Pero la Corte de Apelaciones de Santiago no lo hace mejor, sino que todo lo contrario.

Primero, declara que “el llamado derecho al olvido no se encuentra establecido en nuestra legislación”, cuando en realidad si está, pero no tiene ese nombre.

De hecho, derecho al olvido es un nombre de fantasía, creado por los periodistas para explicar la decisión de una Corte administrativa europea que tampoco habló del derecho al olvido, sino que del derecho a la cancelación de datos aplicado al buscador Google (conocido como el caso Costeja), derecho que sí está expresamente contemplado en nuestra ley de protección de datos, como acaba de leer usted mismo más arriba.

Es decir, la Corte de Apelaciones de Santiago afirma desconocer la existencia de un derecho recogido por nuestro ordenamiento jurídico, señalando que no lo encuentra. Guardando las proporciones, es como si dijera que en el Código del Trabajo no existe el principio “pro trabajador”, pues leyó de arriba a abajo y no encontró ese concepto escrito de esa forma. O que la Constitución no recoge el derecho a la autodeterminación informativa (nombre doctrinario) porque el legislador en vez de ponerle ese nombre optó por llamarle derecho a la protección de datos personales.

En segundo lugar la Corte de Apelaciones de Santiago afirma que “los motores de búsqueda de Internet no son responsables de los datos que crean los usuarios, sino que su función se limita a indexar la información”.

Esto es de extraordinaria gravedad, pues el tribunal establece una exención de responsabilidad sin asidero legal. ¿Puede una empresa cualquiera dedicarse a recopilar y sistematizar todos los datos que encuentre, entre ellos cientos de millones de datos personales, alegando que no es responsable de sus propias acciones?

No, pues la Ley 19.628, que desarrolla el derecho a la protección de datos establecido en la Constitución, dice textualmente que “el tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley” (que contempla el derecho de cancelación). Y en ninguna parte exceptúa a los motores de búsqueda de su aplicación.

¿Y qué hacen los servicios de búsqueda de Google y Bing? Realizan operaciones de tratamiento de datos, entre ellos datos personales y, desde luego, son responsables del cumplimiento de la ley nacional, en la medida que realizan operaciones en Chile. De hecho, las filiales de ambas empresas tienen oficinas en Santiago.

¿De dónde saca la Corte de Apelaciones que los buscadores no son responsables por las operaciones de tratamiento de datos que realizan? Quien sabe, pues los ministros no declaran la fuente legal en que descansan sus afirmaciones. Y, que yo sepa, ya no se hacen leyes secretas para beneficiar a un listado de empresas a fin de que ellas no respondan por sus infracciones a la legalidad.

Luego los ministros se inventan algo más: el peticionario debe soportar la vulneración de su honra ya que no le afecta realmente, pues si se busca en Internet, la gente podrá encontrar en qué terminaron las acusaciones. Y problema solucionado, se rechaza el recurso y que pase el siguiente.

Ah, verdad que el productor alegó también el derecho de cancelación de datos personales que contempla el art. 6 de la ley de protección de datos. ¿Qué hacemos? Nada. Si olvidamos que lo alegó, no tenemos que entrar a analizar ese punto. Caso cerrado.

Ese es el nivel de la sentencia.

Para poner en blanco sobre negro el fondo de lo resuelto y sus consecuencias, voy a inventar un ejemplo brutal de lo que la Corte está diciendo en la causa rol 16010-2020, y usaré el nombre de la ministra Marisol Rojas, quien presidía la sala (a quién no conozco y no tengo ninguna razón para suponer no es una buena persona), para este ejercicio.

Imagine que diversos denunciantes señalan que la ministra de Corte, Marisol Rojas, es parte de una red de prostitución de menores, y que es propietaria de numerosos departamentos donde se gestionan a los mismos hasta la llegada de los “clientes” y que, en sus fallos, protege a una determinada red de traficantes de cocaína. Y planteada la denuncia, los buscadores de Internet indexan la información vinculando estos ilícitos con los datos personales de la ministra.

Imagine también que, luego de formulada la denuncia, se investiga por la Fiscalía el caso y, ante la falta de evidencias concluyentes, la ministra termina sobreseída por falta de responsabilidad en los hechos denunciados. Es decir, es inocente de los cargos.

Pero la información que vincula a la ministra Rojas con la criminalidad ya ha sido indexada, y está disponible permanentemente, las 24 horas del día, para todo el mundo y para siempre, afectando su honra, la de su familia y su bienestar psíquico.

Si la señalada ministra interpone un recurso de protección contra los buscadores de Internet, ¿qué le dirán los tribunales, si siguen la lógica de la sala de la Corte de Apelaciones que preside?.

Le dirán que tiene el deber de soportar la vulneración permanente de sus derechos fundamentales, que tiene que tolerar ser apuntada por sospechas de pedofilia y de narcotráfico durante toda su vida, y que los buscadores de Internet no son responsables de facilitar esa información a todo el mundo, a pesar de que la ley no les exime de cumplir con la normativa de protección de datos. Y que entienden que eso en realidad no afecta a su proyecto de vida ni reputación, pues si los interesados en conocer esa información son realmente acuciosos, igual pueden buscar en Internet la noticia de que la exculparon.

La lógica de la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago al resolver el caso no solo no se sostiene por ser contraria al texto expreso de la ley, sino que también porque tiene el efecto perverso de anular el sentido de la acción de protección como herramienta válida para cautelar los derechos fundamentales en forma efectiva.

Dicho de otra forma, ¿desea destruirle la vida a alguien? Consiga que le acusen de cualquier infamia o mentira, con tal que se publique en Internet. Y que los motores de búsqueda y los fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago hagan el resto.

*Carlos Reusser es abogado (Universidad de Chile), Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Máster en Informática y Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid; Diplomado en Derecho Administrativo por la PUCV. Consultor legal de diversos proyectos gubernamentales sobre Transformación Digital, Ciberseguridad, Gobierno Electrónico, Protección de Datos Personales y Telecomunicaciones.

Es consejero del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, miembro de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática y del Colegio de Abogados de Chile. A través de su sitio web www.derechoinformatico.cl comparte opiniones y visiones sobre diversos temas del ámbito jurídico.

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