El desafío del control de los delitos de tercera categoría dentro de la Empresa

Por: Ylania Celis* y Rodrigo Maldonado**

La Ley de Delitos Económicos vino a remecer el mundo empresarial, y a medida que avanzan los meses desde su parcial entrada en vigencia, son cada vez más las preguntas que surgen sobre las consecuencias prácticas de las normas aprobadas. Particularmente, los denominados “delitos económicos de tercera categoría” presentan un especial desafío en cuanto a su control, considerando el debate prexistente relacionado a los delitos funcionarios y las graves penas asociadas a estos, reclamando un especial análisis para lograr una adecuada gestión de los riesgos asociados a su comisión. El estudio de esta materia debe hacerse en tres niveles, los primeros dos vinculados a la aplicabilidad de dichos delitos y su carácter de delito económico respecto de las personas naturales, para finalmente dar claridad sobre las consecuencias de lo anterior en relación con la responsabilidad penal de la empresa.

En primer lugar, los delitos de tercera categoría son delitos funcionarios, caracterizados por ser “delitos especiales” al exigir que sean cometidos por un sujeto determinado, es decir, que debe tener cierta calidad o características. Ahora bien, respecto de este tipo de delitos ha existido una vasta discusión sobre si son o no aplicables a sujetos que no cumplan con dicha calidad, por ejemplo, el Código Penal señala que la prevaricación solo puede ser cometida por miembros de tribunales de justicia y fiscales judiciales ¿Puede cometerla alguien que no tenga alguno de dichos cargos? La doctrina dominante y la jurisprudencia distinguen:

1. Delitos especiales impropios: aquí la cualificación del sujeto agrava la responsabilidad (consecuencias más duras), pero no es requisito propio del delito. Por ejemplo, el delito de Fraude al Fisco lo comete un funcionario público, pero es posible encontrar la misma figura bajo el Delito de Estafa, que puede ser cometido por cualquier ciudadano.
2. Delitos especiales propios: aquí la cualificación del sujeto es parte de la descripción del delito. Así, por ejemplo, en el caso de la Prevaricación no encontramos un delito descrito en los mismos términos, que pueda ser cometido por un ciudadano común. Respecto de estos delitos, se ha aceptado la comunicabilidad con tal de evitar la impunidad, es decir, podría castigarse al ciudadano de la misma forma que al funcionario público¹RODRÍGUEZ, Luis; OSSANDÓN, María Magdalena. Delitos contra la función pública. 2° Edición actualizada. Santiago de Chile. Editorial Jurídica, 2008. p. 129..

¿Por qué esto es importante? Porque, en muchos casos, frente a la posible intervención de un colaborador de una empresa en un delito de Tercera Categoría, encontraremos otras figuras penales más adecuadas para aplicarse a un civil (delitos especiales impropios).

En segundo lugar, es menester precisar que, el artículo 3° de la LDE señala que se considerarán delitos económicos de Tercera Categoría los tipos penales que indica, siempre que estemos frente a uno de los siguientes supuestos:

1. Que en la perpetración del hecho hubiere intervenido, como autor (es decir, ejecutándolo, induciéndolo o facilitando su ejecución) o cómplice alguien en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa.
2. Cuando el hecho fuere perpetrado en beneficio económico o de otra naturaleza para la empresa.

Esto debe ser puesto en relación con el artículo 8° n°2 de la misma norma, que señala que, será responsable por los delitos de Tercerea Categoría las personas que “al momento de su intervención hubieren tenido conocimiento de la concurrencia de las circunstancias” a las que se refiere el artículo 3°. Es decir, estaremos frente a un delito económico cuando quien interviene en el delito sabe al momento de cometerlo que: (a) actúa como autor material, inductor, facilitador o cómplice, ejerciendo un cargo, función o posición en la empresa; o (b) actúa en beneficio de la empresa.

Finalmente, y en lo que respecta a la persona jurídica, de acuerdo con el nuevo artículo 1° N°1 de la Ley 20.393 (con las modificaciones introducidas por la LDE), los delitos por los cuales la persona jurídica responde penalmente son los siguientes: “Los delitos a que se refieren los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley de Delitos Económicos, sean o no considerados como delitos económicos por esa ley”. Es decir, cumpliéndose los requisitos de la Ley 20.393, los delitos del artículo 3 de la LDE generan responsabilidad para una persona jurídica, sean o no económicos (se cumplan o no los requisitos señalados precedentemente).

Bajo esta premisa, los delitos de Tercera Categoría son aplicables (al menos teóricamente) a toda empresa, siendo toda la discusión anterior irrelevante para efectos de la responsabilidad de la persona jurídica.

Entonces, la pregunta concreta aquí es ¿Cómo controlar un delito cuya autoría necesariamente ocurre fuera del ámbito de control de la organización? Mediante la regulación estricta de las interacciones entre las personas naturales pertenecientes a la persona jurídica y los funcionarios públicos, en relación con el ejercicio de sus cargos y las actividades de la persona jurídica, aplicando las medidas de control a los delitos análogos de la segunda categoría, particularmente, aquellas previstas respecto del delito de cohecho.

Esto se traduce, entre otro controles, en que (1) toda Gerencia que deba relacionarse con funcionarios públicos, autoridad nacional o extranjera, es responsable de mantener la trazabilidad y la transparencia de las reuniones que se efectúen (documentación de respaldo); (2) cada Gerencia debe enviar al área de Compliance un listado con los trabajadores que se relacionen con funcionarios y/o entidades públicas, el cual debe actualizarse periódicamente; (3) los Gerentes deben enviar un reporte con los trabajadores que han materializado alguna reunión con una entidad pública y detallar/declarar la existencia de posibles conflictos de interés; (4) y todas las visitas de fiscalización deben ser informadas por cada Gerencia o Subgerencia a Compliance, especificando el motivo, lugar, participes, fiscalizador, acta, con el fin de generar un respaldo.

A partir de todo lo anteriormente expuesto, es posible concluir que los delitos de Tercera Categoría son aplicables a toda persona jurídica, sean o no económicos, sin importar si el delito funcionario se comunica al interviniente de la Empresa. Varios de los delitos del artículo 3° de la LDE corresponden a delitos especiales impropios, pudiendo ser reconducidos a otras conductas penales, como, por ejemplo, el cohecho. Por lo tanto, la gestión de riesgos relacionados a la comisión de delitos debe tratarse dentro del ámbito de la empresa, sin perjuicio de que el actuar del funcionario público es un hecho externo y no controlable, ya que el relacionamiento que tienen los colaboradores de la Empresa (y otros terceros vinculados a esta) con dichos funcionarios si lo es, siendo ese ámbito el que debe fortalecerse.

*Ylania Celis es Asociada Senior del área de Compliance de HD Group. Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

**Rodrigo Maldonado, es Asociado Junior del área de Compliance de HD Group. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile.