Por Verenisse Jähn Gutiérrez*
Actualmente, la indemnización del artículo 163 del Código del Trabajo cumple un doble objetivo: compensa la pérdida del empleo y, además, sirve de base para sancionar el despido injustificado. ¿Cómo lo hace? Los recargos legales contemplados en el artículo 168 del mismo cuerpo legal, que van desde el 30 % al 100 % según cuál sea la causal invocada indebidamente, se calculan sobre esa base. Por lo tanto, despedir a una persona tiene un precio que la empresa debe pagar, y es así como las negociaciones en materia laboral se vuelven imprescindibles y relevantes. Sin embargo, esto podría verse afectado por la iniciativa que presenta el Gobierno, que está en vías de diseño y que reemplazaría la indemnización por años de servicio por una indemnización a todo evento de medio mes por año, financiada por un aporte mensual del empleador y pagada cualquiera sea la causa de término.
Dicho esto, si la indemnización por años de servicio la prepaga el empleador y el trabajador la recibirá a todo evento, tenemos que preguntarnos: ¿sobre qué base se calcularán entonces los recargos del artículo 168 del Código del Trabajo? Si se aplican sobre el nuevo beneficio de medio mes por año, el costo del despido de un trabajador con diez años de antigüedad quedaría en una fracción de lo que es hoy. Y si el proyecto elimina o reemplaza esto por una sanción diferente, deberá decirlo expresamente, porque, de lo contrario, la modificación propuesta generaría incertidumbre judicial para las empresas.
Y si esto ya requiere análisis, hay un efecto aún más relevante: en el caso de las tutelas de derechos fundamentales, la indemnización contemplada en el artículo 489 no depende de la indemnización por años de servicio. Por lo tanto, si el despido injustificado se abarata, la tutela pasará a ser la principal herramienta de protección para el trabajador despedido, lo que ocasionará que la discusión se traslade a la prueba indiciaria del artículo 493.
Las consecuencias de esto se tornan complejas. Para las empresas, porque tendrán que enfrentar procedimientos más complejos y decisiones judiciales menos previsibles. Para los tribunales, porque se generará un cúmulo de causas en las que se discutirá la motivación del despido y ya no su causal. Y para los trabajadores, el problema lo tendrán quienes llevan muchos años en una empresa, ya que no tendrán protección por sus años de trayectoria y deberán probar los indicios de vulneración, situación que también complicará su defensa.
Por último, ¿qué ocurrirá con el pacto de indemnización a todo evento del artículo 164 a partir del séptimo año? ¿El nuevo régimen se aplicará solo a los contratos futuros? Todas estas interrogantes deberían considerarse en este proyecto para poder darles certeza a las pymes y acompañar a quienes renuncien después de sus años de trabajo. Pero si no se define con precisión qué ocurrirá con los recargos del artículo 168 y cómo se relacionarán con la indemnización de la tutela, el resultado no será menos litigación, sino una litigación más compleja e incierta.
*Por Verenisse Jähn Gutiérrez
Abogada, Universidad Finis Terrae. Directora de Bendita Asesoría Legal.
