Por Esteban Barra Olivares, María Josefa Fuenzalida Mardones y Manuel A. Pérez Saavedra*
Frente al rigor del mundo actual, es un hecho asentado que la tecnología avanza a pasos agigantados, y el derecho intenta seguirle el ritmo. En el ámbito sanitario hemos visto que ese esfuerzo se ha traducido en al menos dos leyes recientes que inciden directamente la práctica clínica. Ambas normativas cambian ciertas concepciones sobre el instrumento base que documenta la práctica médica: la ficha clínica. La primera es la Ley N°21.719, que reformula la Ley N°19.628 sobre protección de datos personales y crea la Agencia de Protección de Datos Personales. La segunda es la Ley N°21.668, que modificó la Ley N°20.584 para establecer la interoperabilidad de las fichas clínicas y encomendó al Ministerio de Salud actualizar el reglamento que rige su almacenamiento, administración, protección, eliminación e interoperabilidad. La Ley N°21.719 entrará en vigencia el 1 de diciembre de 2026, y el reglamento que la Ley N°21.668 encargó al Ministerio de Salud, cuyo plazo legal de dieciocho meses ya transcurrió, aún está pendiente. La implementación de ambas está, pues, a la vuelta de la esquina. Conviene, entonces, identificar algunos de los desafíos que imponen a quienes atienden pacientes y a quienes custodian sus registros dentro de nuestro sistema.
La nueva ley de datos reconoce a los titulares los derechos de acceso, rectificación, supresión, oposición, portabilidad y bloqueo, además del derecho a no ser objeto de decisiones individuales automatizadas. Que estos derechos operan con restricciones en el ámbito de la ficha clínica es, en términos generales, una cuestión pacífica. Por ejemplo, un paciente no puede exigir a un prestador que elimine su ficha clínica, como un todo, pues la supresión no procede cuando el tratamiento es necesario para cumplir una obligación legal, como la de conservar la ficha por al menos quince años que impone el artículo 13 de la Ley N°20.584, o por razones de interés público en el área de la salud pública (artículo 7 de la Ley N°21.719). El desafío más delicado, sin embargo, no parece estar en la ficha como un todo, sino en ciertos registros que se hacen en ella. Especialmente tratándose de anotaciones cuya finalidad clínica puede discutirse.
En efecto, constituye parte de la práctica habitual que los profesionales de la salud anoten antecedentes que no son en su naturaleza “clínicos”, aunque puedan ser útiles para la atención. Algunas de estas anotaciones apelan a aspectos sociales y familiares, como la composición del hogar, la vivienda, la escolaridad, la ocupación, la previsión, la situación migratoria, quién tiene el cuidado personal del niño, la existencia de conflictos de custodia o quién acompaña al paciente a la urgencia. Otros registros se refieren a conductas de riesgo, ya sea del propio paciente o de terceros, como el consumo de sustancias, del paciente o de los padres o la posibilidad de violencia intrafamiliar. A veces también se lee en la ficha impresiones sobre el paciente o su entorno (“madre poco colaboradora”, “padre o familiar agresivo con el personal”, “familia demandante”, “acompañante en aparente estado de ebriedad”, entre otras.). Así, la literatura documenta que se anotan también juicios de credibilidad que se cuelan en la escritura, como cuando se usan expresiones como “refiere”, “según la madre” o cuando se usan comillas – quizá – para poner en duda un relato. No pocas veces se registran juicios sobre la adherencia o el autocuidado (“paciente no cumple indicaciones”, “abandona controles”, etc.). Y hay registros de carácter defensivo o administrativo, como “se explican riesgos, madre se niega”, o las anotaciones sobre rechazos a terapias por motivos religiosos o los registros de eventuales incidentes con el equipo de salud.
Frente a este tipo de anotaciones, las nuevas normas de nuestra legislación abren preguntas que antes tenían menos espacio en nuestro sistema. ¿Puede el paciente ejercer el derecho de supresión, que la ley N°21.719 concede, arguyendo que los datos “no resulten necesarios en relación con los fines del tratamiento”? La pregunta no es menor, porque tras la Ley N°21.668 la propia Ley N°20.584 define la ficha clínica por su finalidad de integrar la información necesaria en el proceso asistencial. ¿Puede un paciente exigir la rectificación de algunos registros cuando sean inexactos, desactualizados o incompletos? La pregunta se vuelve más aguda cuando la anotación no se refiere al paciente sino a un tercero, como ocurre con las observaciones sobre los padres en la ficha clínica de su hijo menor de edad. Esos son, a la vez, datos del niño y datos personales del padre o la madre descritos, cuya repercusión, eventualmente, podría tener impacto en el sistema de cuidados y/o ante un proceso por vulneración de garantías. Además, como el acceso a la ficha del niño corresponde ordinariamente a su representante legal, quien la consulte será muchas veces el mismo padre o madre descrito en la anotación.
Y aun si se admite la rectificación, queda por resolver cómo practicarla. La Ley N°20.584 exige asegurar tanto la autenticidad del contenido de la ficha como los cambios efectuados en ella. La Ley N°21.719, por su parte, dispone que una vez efectuada la rectificación no se podrán volver a tratar los datos sin rectificar, y que los datos rectificados deben comunicarse a quienes se hubieren comunicado o cedido, lo que en una ficha interoperable podría alcanzar a otros prestadores. ¿Debe entonces la corrección hacerse mediante una nueva anotación que deje rastro de la anterior, como parece exigirlo la trazabilidad que impone la Ley N°20.584 o mediante la supresión completa del registro objetado? En derecho se enseña que para resolver un conflicto de normas (antinomia) podemos recurrir al principio de especialidad, i.e. la norma especial prevalece sobre la general. Aun así, ¿podemos calificar a la ley 20.584 como normativa especial respecto de las anotaciones no clínicas registradas en la ficha? ¿A quién protege la trazabilidad del dato, al profesional, al paciente, o a la salud pública?
Casos como los descritos se han planteado en el derecho comparado. Por ejemplo, en España la autoridad de protección de datos hubo de pronunciarse si un paciente podía solicitar la modificación de su anamnesis donde se anotó que no llevaba cinturón de seguridad al momento de un accidente de tránsito, registro que en última instancia podría ser trascendente en un eventual juicio de responsabilidad civil. Entre nosotros, la Ley N°21.719 excluye la supresión cuando el tratamiento sea necesario para la formulación, ejercicio o defensa de una reclamación administrativa o judicial, excepción que podría amparar los registros de carácter defensivo a los que aludimos arriba.
En salud mental ocurre un desafío de significativo alcance. Quienes hemos asistido a terapia – ya sea psiquiátrica o psicológica – conocemos la imagen del profesional que toma notas en su cuaderno mientras escucha. La literatura y la regulación comparada suelen distinguir dos clases de registros. Por una parte, están los registros que podríamos calificar de tradicionales, los necesarios para la atención, como podría ser el diagnóstico, el plan de tratamiento, la evolución y la evaluación de riesgo. Por otra, están los registros personales del terapeuta, que contienen hipótesis, reflexiones y el contenido mismo de la conversación. Estas notas, a veces llamadas “personales”, “subjetivas” o “de psicoterapia”, han recibido tratamientos disímiles, hasta opuestos, en el derecho comparado. Por ejemplo, algunos textos normativos reconocen estas anotaciones a efectos de darle un régimen especial, diferenciado del resto de la ficha. Así, en la regulación estadounidense, es posible encontrar una norma federal, la Privacy Rule dictada en virtud de la ley HIPAA, que excluye esas anotaciones del derecho de acceso del paciente; o la Ley 41/2002 española, que permite a los profesionales oponer la reserva respecto de sus anotaciones subjetivas (art. 18.3). En Francia, en cambio, la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos (CADA) rechazó en 2013 que las notas de una terapia familiar fueran documentos personales del terapeuta y las consideró información de salud de cada participante.
Ni la ley de datos ni la de interoperabilidad incorporaron un concepto similar al de anotaciones subjetivas. En Chile, por tanto, las preguntas subsisten. ¿Pueden los profesionales de salud mental llevar notas personales independientes de los registros necesarios para la atención, o todo lo que anotan es, por definición, ficha clínica? Si lo es, ¿deben volcar esas notas en una ficha electrónica interoperable, diseñada precisamente para que la información circule hacia otros profesionales que participen en la atención del paciente? ¿Tiene el paciente derecho a que se supriman o rectifiquen las notas que recogen el contenido de una o más conversaciones con su psicólogo, incluso cuando esas notas no son inexactas sino, simplemente, incómodas? ¿Y cómo se ejercen los derechos respecto de la ficha que nace de una terapia de pareja o familiar, donde lo que dice cada participante es inseparable de lo que dicen los demás, y donde el acceso de uno puede significar la exposición del otro?
Para responder a estos desafíos todavía faltan normas por aprobarse. Por un lado, la reglamentación que el Ministerio de Salud dicte para la ficha clínica electrónica interoperable, que la Ley N°21.668 le encargó actualizar. Por otro, la normativa general e interpretativa que emita la Agencia de Protección de Datos Personales una vez instalada. Sin perjuicio de lo anterior, las preguntas no esperan y sería un error que las respondieran por separado los equipos de tecnología que diseñan los sistemas, los abogados que interpretan las leyes o los profesionales de la salud que escriben en la ficha. Qué se anota, cómo se anota y para qué se anota son decisiones clínicas con consecuencias jurídicas, y decisiones jurídicas con consecuencias clínicas. Pensarlas en conjunto, antes de que la práctica o los tribunales las resuelvan por nosotros, es quizás el primer desafío de todos.
*Esteban Barra Olivares, socio en BACS
María Josefa Fuenzalida Mardones, abogada en BACS
Manuel A. Pérez Saavedra, Portia Consultores.
