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Intervención de imágenes y publicidad de productos cosméticos

"Si bien nuestra legislación positiva no se refiere expresamente al uso de técnicas de intervención de imágenes, cuando ella conduzca a una falsa representación de la realidad, determinada de acuerdo a las expectativas razonables que se hubiere formado un consumidor medio, podrá ser sancionada, en invocación de las reglas generales".

Por Erika Isler Soto *

Columna del FONDECYT de Iniciación N° 11190230: “Los medios de tutela del consumidor ante el producto defectuoso, en la Ley 19.496”.

De acuerdo a nuestro Código Sanitario, el producto cosmético corresponde a “cualquier preparado que se destine a ser aplicado externamente al cuerpo humano, con fines de embellecimiento, modificación de su aspecto físico o conservación de las condiciones fisicoquímicas normales de la piel y de sus anexos, que tenga solamente acción local o que de ser absorbido en el organismo carezca de efecto sistémico” (Art. 106 inc. 1).

La norma así precisa algunas de las funcionalidades que se espera cumplan este tipo de productos, a saber: el embellecimiento, modificación del aspecto físico o conservación de condiciones de la corporalidad humana, con un carácter local y no sistémico. Como se puede apreciar, cualquiera sea la finalidad mediata buscada por el individuo que lo utilice o disfrute, sin duda la expectativa que se forme acerca del alcance de las propiedades del cosmético resultará relevante al momento de decidir su adquisición. 

Por su parte, la industria publicitaria ha avanzado enormemente en cuanto a las técnicas a las cuales se recurre para arribar a un soporte que permita transmitir eficazmente un determinado mensaje. Una de ellas consiste en la intervención de imágenes -pre y post producción-, la cual desde luego no lleva intrínseco un vicio de ilicitud, pero que no obstante lo adquirirá, si su implementación conduce al destinatario de la publicidad a representarse legítima y razonablemente que el uso del producto le permitirá adquirir una determinada apariencia y ello no ocurre. 

En efecto, si bien una propuesta visual en la mayoría de los casos constituye un elemento relevante al momento de que el consumidor se forme un juicio respecto de una prestación, en el caso de los cosméticos, ella es especialmente sensible, atendido a que su funcionalidad se encamina precisamente a mantener, conservar o modificar el aspecto físico del cuerpo humano. 

Erika Isler

En otras latitudes se ha considerado que la difusión con fines comerciales de una fotografía intervenida, sin una advertencia expresa, no cumple con el examen de aceptabilidad de un mensaje publicitario, precisamente por ser susceptible de formar en su destinatario, expectativas que no se cumplirán. La ASA (Advertising Standards Authority, Reino Unido), ya en el año 2012 cuestionó la separación y aumento de la longitud de las pestañas de Natalie Portman realizado de manera digital en una publicidad de máscaras de pestañas1https://www.asa.org.uk/rulings/parfums-christian-dior-uk-ltd-a12-196932.html. En dicha ocasión, la autoridad estimó que la representación pictórica así planteada, podía llevar a un consumidor medio a esperar que luego de la aplicación del producto, sus propias pestañas adquiriesen una extensión similar a la de la actriz, lo cual difícilmente ocurriría. 

En nuestro país, el Código de Ética Publicitaria (CONAR), aunque con carácter de autorregulación (Art. 25), prescribe que la publicidad de cosméticos no puede aludir ni insinuar bondades, efectos o propiedades que no se ajusten a su verdadera naturaleza, origen, composición y calidad. Por tal razón agrega que no se deben emplear en ella términos, gráficos u otros elementos que contraríen la verdad científica o induzcan a equivocación o engaño, ni declaraciones no comprobadas respecto de las propiedades o efectos del producto. Asimismo, si bien acepta inicialmente el uso de técnicas de pre y post producción -retoques, alargamiento de pestañas y cabello, etc.- ello en ningún caso implica la permisión de transgredir los estándares ya señalados. En efecto, especificando lo anterior, precisa que, en tales casos, al menos, el avisador debe asegurarse que la ilustración no sea engañosa, ni debe alterarse de tal forma que las características corporales se vuelvan poco realistas respecto del resultado que puede lograr el producto.  

Con un carácter normativo obligatorio, ni el Código Sanitario, ni la Ley 19.496 se refieren a la licitud o ilicitud de la intervención de imágenes como práctica publicitaria en productos cosméticos. No obstante, ambos contienen normas de carácter más general que pueden resultar aplicables. Así, el primero prohíbe la comercialización de productos cosméticos falsificados (Art. 108 inc. 2), a la vez que su reglamentación exige que la publicidad de este tipo de productos se condiga con su naturaleza y finalidades, no emplee figuras, alusiones o interpretaciones que contraríen la verdad científica e induzcan a equivocación o engaño, ni se les atribuya propiedades que no posean o no puedan ser comprobadas (Arts. 46 a 48 Decreto 239), regla esta última que es consagrada con rango legal en la normativa de protección de los derechos de los consumidores (Art. 33 LPDC). La Ley 19.496 asimismo, prescribe que el mensaje publicitario no debe contener expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor (Art. 33), sancionando además la publicidad falsa o engañosa (Art. 28) referente a -entre otros aspectos- la idoneidad del bien para los fines que se pretende satisfacer y sus características relevantes. 

Como se puede apreciar, si bien nuestra legislación positiva no se refiere expresamente al uso de técnicas de intervención de imágenes, cuando ella conduzca a una falsa representación de la realidad, determinada de acuerdo a las expectativas razonables que se hubiere formado un consumidor medio, podrá ser sancionada, en invocación de las reglas generales. Desde luego, la incorporación de una leyenda en el soporte, que advierta la alteración artificial de una toma, constituirá un indicio de diligencia. 

Finalmente, pero no menos importante, cabe hacer mención a un segundo efecto que puede producir la práctica señalada y que dice relación con la formación de estereotipos físicos ficticios o al menos difícilmente alcanzables por la mayoría de las personas. En efecto, atendido a que las imágenes pueden cumplir funciones o al menos tener consecuencias polivalentes, es que la exposición visual reiterada a cuerpos que ni siquiera corresponden a las verdaderas características de los y las modelos, podría incentivar a los consumidores que confían en la verosimilitud de una fotografía, a adoptar dinámicas alimentarias que pongan en riesgo su salud, y luego a frustrarse por la no obtención de un resultado que tampoco alcanzaron quienes fueron fotografiados. En esta dimensión, lo que se encuentra en juego es la propia integridad del consumidor (Art. 3 letra d LPDC).  

Si bien, hoy en día existe una cierta conciencia acerca de la dudosa fidelidad de un soporte fotográfico, ella en general suele situarse en individuos especializados, por lo que es probable que el consumidor medio del producto cosmético, no reconozca la intervención de una imagen si no se la advierte. En efecto, a lo que se enfrenta, no es a una caricatura, una ilustración u otra imagen en cuya producción se presume una alta intervención humana, sino que a un soporte -foto-, que comúnmente se asocia a una captura de la realidad.

Erika Isler Soto es actualmente Profesora de Derecho Civil, Universidad de Talca. Abogada; Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile; Licenciada en Estética, Pontificia Universidad Católica de Chile; Magíster en Derecho, mención Derecho Privado, Universidad de Chile; Magíster en Ciencia Jurídica, Pontificia Universidad Católica de Chile; Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile.

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