La autorización notarial de instrumentos privados a través de firma electrónica avanzada

Por Carlos Reusser *

Como muchos sabrán, existe un importante conflicto entre los notarios, que ha alcanzado ribetes judiciales, respecto de cómo autorizar instrumentos privados sin la comparecencia física de los interesados en la Notaría, pero no es de esa disputa específica que les quiero hablar, sino del fondo jurídico de la discusión.

Contradictoriamente, partiré con estas explicaciones desde una resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago relativa al caso, en la cual, por precaución y sin resolver el fondo, ordena a las notarías de la ciudad a ceñirse solo a las prescripciones del Código Orgánico de Tribunales cuando autoricen instrumentos privados, ignorando las demás leyes del ordenamiento jurídico.

Y, como ustedes bien recuerdan, los instrumentos privados son aquellos documentos escritos que dan cuenta de un hecho, como es el caso de los finiquitos, los contratos de arrendamiento de viviendas, los poderes para cobrar pensiones a través de un tercero, las declaraciones juradas de cualquier tipo, y, en general, todos aquellos que ordinariamente solo interesan a los particulares.

¿Por qué se les pide a los notarios que autoricen esos documentos? Porque los notarios entregan fe pública respecto de tres cosas que pueden ser de gran utilidad: que los que intervienen en el documento son los que dicen ser (identidad), que el documento fue suscrito en determinado momento (fecha) y que los que firman el documento dijeron lo que en el documento consta (no sobre si lo que declararon es verdad o no).

Ahora, presten atención en esto, pues esta es la parte crucial: el COT dice «Art. 401. Son funciones de los notarios: (…) 10.- Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad conste;”.

¿Deben los notarios autorizar las firmas estampadas en su presencia?. Desde luego. ¿Deben autorizar documentos privados de personas que no estamparon su firma frente a ellos, pero cuya autenticidad les consta?. Sí, están obligados a eso en cumplimiento de su función pública.

Ahora vámonos a la Ley 19.799, más conocida como “Ley de Firma Electrónica”, la cual es de aplicación general en el país, es decir, no está limitada a ningún sector o ámbito y, por tanto, también se aplica al Poder Judicial, quiéralo la Corte de Apelaciones de Santiago, o no.

Dicha ley nos dice, en su artículo 2, que el certificado de firma electrónica avanzada que extiende el prestador de servicios de certificación «da fe del vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica» (¡da fe por ley!). 

¿Quién es el prestador de servicios de certificación? Una de las ocho empresas que, cumpliendo los requisitos de la Ley de Firma Electrónica (transparentar reglas sobre prácticas de certificación, contratar seguros de responsabilidad civil, mantener un registro de los certificados que emiten, etcétera), se acreditaron como tales ante la Subsecretaría de Economía. 

Entonces, resumiendo, por ley el certificado da fe que la firma electrónica ha sido creada por la misma persona que es titular del certificado con que se generó la firma.

¿Y qué es una Firma Electrónica Avanzada (FEA)? Es «aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría».

Simplificando, FEA es aquella “firma” creada por una persona absolutamente identificada a través de un instrumento que mantiene bajo su exclusivo control (usualmente un dispositivo USB que contiene el certificado digital del cual es titular, al que solo se puede acceder con una clave secreta), que le permite suscribir documentos, de forma que su identidad queda asociada al mismo y, además, el documento no es modificable a posteriori.

Entonces, ¿quién identifica a la persona que firma un documento suscrito con Firma Electrónica Avanzada? El notario, pero lo hace asistido por la actuación previa que hicieron los “prestadores acreditados” existentes en el país, quienes ya verificaron la identidad del titular del certificado digital. 

¿Y cómo lo hicieron?. En la práctica, las personas tuvimos que ir a sus oficinas para que nos ficharan y fotografiaran como si fuéramos delincuentes o, también, pudieron identificarnos asociando ciertos documentos de identidad con la ClaveUnica que entrega el Servicio de Registro Civil y con ciertas preguntas cuya respuesta solo nosotros conocemos.

¿Por qué es importante la Firma Electrónica Avanzada?. Aquí presten atención de nuevo: porque con ella podemos firmar documentos electrónicos y, de acuerdo al Art. 5º de la Ley de Firma Electrónica ellos pueden presentarse en juicio teniendo el valor probatorio de PLENA PRUEBA, es decir, se da por cierta la identidad del firmante, así como su vinculación al documento y la integridad del mismo.

Ello significa que se presenta en los hechos una absoluta coincidencia entre lo que es la fe pública para el notario, con la plena prueba de los hechos para el juez, lo que en concreto implica que los notarios públicos no pueden desconocer la identidad de quienes firmaron documentos suscritos con Firma Electrónica Avanzada, pues la fe en la identidad de la persona titular del certificado fue establecida por el art. 2º de la Ley 19.799, y el valor probatorio de plena prueba ha sido establecida por el art. 5º, en cuanto a la integridad y autoría del documento. 

En estricto rigor, si un notario público desconociera esta situación, eventualmente caería en infracción a sus deberes, pues el Art. 401 Nº 10 del COT le ordena autorizar firmas cuya autenticidad conste, y efectivamente, por ley, su autenticidad consta.

En consecuencia, el razonamiento jurídico que justifica la autorización por los notarios de instrumentos privados es el siguiente: el COT dice que deben autorizar las firmas de personas que no han firmado ante ellos en la medida que su autenticidad les conste; a su vez, la Ley de Firma Electrónica dice que no pueden desconocer la identidad de las personas que firmen documentos con Firma Electrónica Avanzada, pues legalmente hay fe sobre la identidad del titular del certificado y tiene el valor probatorio de PLENA PRUEBA respecto de la integridad y autoría del documento.

Entonces, ¿por qué se embarcan en esta batalla y se resisten a hacerlo?. La respuesta no tiene que ver con lo jurídico, sino con lo político y económico, y de cómo 300 notarios han convenido repartirse entre sí los 19 millones de clientes del país, prestando un servicio público bajo condiciones incompatibles con lo que debe ser la función pública. Y de cómo hacen fila en el Congreso Nacional, ellos mismos y sus gestores de intereses, para que nada cambie.

La pregunta que hay que hacerse es otra.

Si la Ley 19.799 da fe respecto de las identidades y valor de PLENA PRUEBA a los documentos que suscribamos con Firma Electrónica Avanzada, sin necesidad de que lo autorice notario alguno, ¿para qué necesitamos un notario?. 

La penosa respuesta es que hubo un error en la redacción de la ley y, como consecuencia, la Firma Electrónica Avanzada no da fe respecto de la fecha de los documentos electrónicos, la cual es manipulable cambiando la fecha del computador en que suscribimos el documento. Y por eso, solo por eso, cobra relevancia la firma electrónica del notario público, quien nos da una fecha cierta. 

En el futuro, es un aspecto que debería ser objeto de especial atención legislativa.

*Carlos Reusser es abogado (Universidad de Chile), Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Máster en Informática y Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid; Diplomado en Derecho Administrativo por la PUCV. Consultor legal de diversos proyectos gubernamentales sobre Transformación Digital, Ciberseguridad, Gobierno Electrónico, Protección de Datos Personales y Telecomunicaciones.

Es consejero del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, miembro de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática y del Colegio de Abogados de Chile. A través de su sitio web www.derechoinformatico.cl comparte opiniones y visiones sobre diversos temas del ámbito jurídico.