Los peritos en el arbitraje de construcción: el recurso más valioso, pero subutilizado

Por Elina Mereminskaya

Hace algunos días fue invitada a un evento de Santiago Very Young Arbitration Practitioners, para referirme al rol de los peritos técnicos en los arbitrajes de construcción. A raíz de esa invitación, he formulado la tesis que está en el título de la presente columna y que desarrollo a continuación.

Primero, ¿por qué los peritos son el recurso más valioso en un arbitraje de construcción?

En raras ocasiones ocurre que una controversia de construcción gira únicamente en torno a un concepto jurídico (definición de la fuerza mayor o los efectos de un finiquito). En cambio, es habitual que tal disputa verse sobre un conjunto de temas propios del rubro.

Normalmente habrá un componente técnico (mecánica de suelo o rendimiento de un equipo), el que se verá reflejado en los aspectos de la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración del proyecto (cobro de las multas o cálculo de los gastos generales). De este modo, las interrogantes que se plantean superan la expertise de un solo profesional y requieren de la participación de varios de ellos.

A su vez, dado que en la tradición jurídica del Civil Law, el tribunal arbitral suele ser compuesto por abogados y no ingenieros, se encuentra en la situación de tener que resolver sobre el fondo de un problema cuyas raíces se encuentran fuera del ámbito de su expertise inmediata.

Debido a la predominancia de los componentes técnicos, la información proporcionada por los peritos adquiere particular relevancia. Una alternativa para obtenerla es a través de los informes de los expertos de partes. El desafío que se presenta en este contexto es: cómo un tribunal inexperto en la materia en cuestión puede decidir cuál de los expertos tiene razón. Para ello, la práctica de arbitraje internacional ha desarrollado varias herramientas, tales como: la contra-interrogación, los informes conjuntos de los expertos de partes, hot tubbing, “secuestro de expertos” por el tribunal, y finalmente, el propio análisis de su credibilidad y de la consistencia de sus dictámenes por parte del propio tribunal.

Lamentablemente, en el medio nacional, subsiste la percepción de la faltante imparcialidad de los informantes, como se deja entrever, por ejemplo, en la decisión reciente de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 40.245-2017 de 19 de abril de 2018. Aunque las técnicas probatorias arriba mencionadas buscan justamente verificar la idoneidad del experto, su uso en la práctica aún no es frecuente.

La segunda alternativa para instruir al tribunal, dominante en el arbitraje doméstico chileno, es a través de la prueba pericial ordenada por el mismo tribunal. La función del perito del tribunal tiene ciertos elementos inquisitivos y, de alguna manera, el primero actúa como auxiliar del segundo (más al respecto: Elina Mereminskaya y Fernando Landeros “Suggested Policies for Tribunal-Appointed Experts in Construction Disputes”, TDM 2 (2017), Non-Legal Adjudicators in National and International Disputes).

Desde esa última perspectiva resulta clave que las partes tengan una participación activa en relación con el peritaje. En su momento inicial deben tener la oportunidad para verificar que el perito no tenga conflicto de intereses, para definir la información que estará a su disposición y para fijar los términos de referencia que guiarán su labor. Asimismo, al momento de la presentación del informe, las partes deben contar con la oportunidad procesal para comprender a cabalidad sus alcances y para hacer los descargos que estimen pertinentes.

En vista de la indiscutible importancia que tienen los expertos en los arbitrajes de construcción, ¿por qué serían un recurso subutilizado?

En la práctica, ocurre muchas veces que la incorporación de los expertos se realiza en forma tardía, esto es, cuando el conflicto se encuentra desatado o incluso cuando el arbitraje se encuentra avanzado. Al hacerlo de esa manera, se corre el riesgo que el desenlace de la opinión experta no esté en sintonía con la teoría del caso planteado durante el período de discusión. Lo anterior puede significar que el informe no podrá ser presentado a pesar de haberse efectuado el gasto para su contratación. A su vez, en caso de la inclusión tardía del experto, la demanda se prepara sobre la base de la información proporcionada por el cliente; éste, si bien tiene un conocimiento muy cercano de la causa, tiene una visión sesgada.

En cambio, contar con una opinión experta en la etapa temprana permitiría, por nombrar algunos, los siguientes beneficios: i) tener una información más precisa de las fortalezas y debilidades del caso, permitiendo tomar una decisión informada para iniciar el arbitraje; ii) definir la teoría del caso de manera que evite posteriores sorpresas; iii) enriquecer la etapa de la discusión con información técnica específica; y iv) generar reglas de procedimiento arbitral en función del caso específico.

La tendencia de buscar una determinación y resolución temprana de las cuestiones técnicas de una controversia de construcción, en la práctica comparada, se refleja en el uso de los Dispute Boards o del proceso de Adjudication del derecho ingles. Esta aproximación permite encapsular los temas técnicos sometiéndolos a determinación de expertos, y reservar el arbitraje para las cuestiones de índole jurídica propia del dominio del tribunal arbitral. Ese esquema promueve una mayor eficiencia de los procesos de solución de controversias, lo que beneficia al usuario final, esto es, las empresas.