Recurso de Protección, Vía Idónea y desfiguración de la naturaleza cautelar

Por Christopher Gotschlich V. *

Es evidente que durante la vigencia de la actual Constitución Política, la acción de protección ha sido la principal herramienta que han tenido las personas frente a actos u omisiones que contravengan y afecten sus garantías fundamentales, a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En específico, fue a contar de fines de la década de 1980 que esta acción tomó mayor fuerza, cuando las Cortes de Alzada asumieron que, mientras no se constituyeran los tribunales contenciosos-https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativos en los términos del artículo 38 de la Carta Fundamental, era la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de estas materias, lo que generó como consecuencia, un mayor volumen en la interposición de acciones de protección.

Sin embargo, una tendencia se ha visto incrementada en los últimos años: la de limitar la procedencia de esta acción cautelar argumentando que “no es la vía idónea”, tanto en el examen de admisibilidad como al momento de resolver el fondo de la acción debatida; originada en parte, por las consecuencias de la propietarización y constitucionalización en materia de resolución de conflictos.

Ha sido recurrente por algunas Cortes resolver la inadmisibilidad de esta acción argumentando que “no es la vía idónea”, alejándose de los requisitos establecidos del auto acordado de 1992 (modificado el 2015 y siguientes), y del artículo 20 de la Constitución Política.

En ese sentido, el referido auto acordado establece en su artículo 2°, los requisitos a considerar para el examen de admisibilidad, los cuales son: 1) haber sido interpuesto en tiempo y; 2) hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Que de lo anterior, es evidente que el pronunciamiento de la idoneidad en la concurrencia de la acción de protección al caso particular no puede emanar de alguno de estos requisitos, más aún cuando se derogó el requisito original de admisibilidad que establecía “tener fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación” y que de manera natural, dejaba abierta la posibilidad de revisar la idoneidad de esta acción respecto a los hechos señalados.

Sin embargo, el concepto de “falta de idoneidad” ha sido empleado también, en primera y segunda instancia al resolver el fondo del asunto.

Por ejemplo, lo resuelto por la Corte Suprema en las causas rol 98.850-2022 y 98.803 de 2022, que confirmaron lo fallado en las causas rol 130.051-2022 y rol 125.997-2022, ambas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. La primera declaró inadmisible la acción de protección contra la DGA y la segunda la rechazó, y en ambos casos, por no ser la vía idónea en razón de existir un procedimiento contencioso especial de nulidad en el 137 del código de Aguas.

La misma tendencia se ha evidenciado respecto a la impugnación de actos https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativos municipales, en donde las Cortes han declarado que la acción de protección no procedería al existir una acción especial como es el reclamo de ilegalidad municipal.

Sin embargo, el uso ilimitado del concepto de “vía idónea” puede dar pie a circunstancias contrarias al texto legal, desnaturalizando este tipo de acción cautelar.

No parece ser correcto la utilización de la “idoneidad” tanto en la admisibilidad como en el análisis de fondo de la acción y que, en cambio, acoger esta tesis se traduciría en la posibilidad de considerar que la acción de protección no procedería cuando existen mecanismos https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativos o legales que se pueden interponer por parte del afectado. 

Frente a esto, debemos señalar que el artículo 20 de la carta fundamental, al reconocer la acción de protección indica:

…Podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Por ende, la expresión “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes” lo que justamente hace, es prohibir una jerarquización o prevalencia de los mecanismos de impugnación o en su defecto, los de cautela de derechos fundamentales de rango legal por sobre esta acción de rango constitucional.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la acción de protección es admisible en paralelo a otras vías de impugnación que se encuentren pendientes, cuando concurra una circunstancia que ponga en riesgo una garantía constitucionalmente protegida por esta vía (STC 19.029-2017, sentencia de 21 de agosto de 2017)

“Que de lo razonado emerge como una consecuencia básica que el amparo que asegura la acción constitucional deducida, no es condicional, ni accesoria, no puede interrumpirse, ni suspenderse en modo alguno, puesto que el texto de precepto busca como objetivo básico el poner pronto remedio, frente a los efectos que puede ocasionar, a un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que a prima facie, puede reputarse como arbitraria o ilegal y que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de tal derecho. Y, desde esta perspectiva, el constituyente contempló la idea, estableciendo en la parte final del inciso primero, que el ejercicio irrestricto de la acción de protección lo era sin perjuicio de los tribunales correspondientes”.

“Que, ante tales antecedentes le es legítimo al posible afectado agotar las vías https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas y luego recurrir a la jurisdicción, sustentado en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 19.880. Es por ello que incluso con anterioridad al pronunciamiento jerárquico, en virtud del tiempo transcurrido, concurrió a la jurisdicción, motivo por el cual no puede la acción de protección ser extemporáneo”.

Sin perjuicio del uso excesivo de la acción de protección para resolver conflictos jurídicos y no solo afectaciones de garantías fundamentales, es evidente que esta tendencia jurisprudencial de revisar la idoneidad frente a la existencia de otras acciones, vienen a limitar la función cautelar de la acción, disminuyendo su eficacia.

La consolidación de la acción de protección, la competencia de los Tribunales ordinarios de justicia para conocer materias contenciosas https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas, el desarrollo de la teoría de la nulidad de derecho público y el fortalecimiento de determinadas funciones del Tribunal Constitucional robustecen el concepto de Estado de Derecho, asegurando por ello, los fines de la Democracia, otorgando seguridad jurídica, por lo que toda limitación en exceso de esta acción, afecta de forma directa e indirecta, estos bienes jurídicos.

* Christopher Gotschlich V. es abogado de la Universidad de Chile, Magister en Derecho LLM-UC y socio de Gotschlich, Pérez & Uzal Abogados.