Por Daniel Gutiérrez Rivera*
Con ocasión de un fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema-Rol N° 229.016-2023, del 23 de diciembre de 2024, caratulado “Eléctrica Pilmaiquén S.A. con Frohlich”, analizo supuesta incompatibilidad entre el Código de Aguas (CA) y la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) relativo a la constitución de servidumbres para una central hidroeléctrica.
La sentencia, que acogió un recurso de casación, en su voto de mayoría sostuvo un criterio restrictivo. Este consideró que, al contar con una concesión eléctrica, la empresa demandante debía tramitar las servidumbres exclusivamente por la vía administrativa establecida en la LGSE. No obstante, el voto disidente del abogado integrante (profesor) José Miguel Valdivia expone una perspectiva legal más amplia y, a mi juicio, coherente con la regulación sectorial.
A este respecto, el voto en contra del profesor Valdivia sostiene que no existe incompatibilidad ni orden de preferencia entre las servidumbres del CA y las de la LGSE. Este razonamiento, que comparto plenamente, se alinea con un análisis regulatorio previo sobre la materia, en el que se analiza precisamente la coexistencia y complementariedad entre el Código de Aguas y la LGSE en materia de servidumbres eléctricas1Gutiérrez Rivera, Daniel (2013). “Servidumbres con fines eléctricos por titulares de derecho de aprovechamiento de aguas. ¿Colisión entre el Código de Aguas (CA) y la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE)?”. Actas de Derecho de Energía ADEner, N.º 3 [2013] (pp. 121-136), que a continuación, paso a reseñar.
En materia de regulación de servidumbre eléctrica, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, el predio dominante no será un inmueble o heredad, sino que una instalación eléctrica, ya sea de generación, transporte o distribución de energía eléctrica. Las servidumbres legales las impone la LGSE, a través de un procedimiento administrativo, por tanto, son forzosas, e inexcusables para el predio sirviente. El estatuto normativo de las servidumbres eléctricas es el D.F.L N°1, del Ministerio de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE).
El artículo 49 de la LGSE señala que «las concesiones de centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica crean en favor del concesionario las servidumbres de obras hidroeléctricas de acuerdo con las disposiciones de la presente ley». Por su parte el artículo 14° de la LGSE establece que «las concesiones eléctricas otorgan el derecho a imponer servidumbres a que se refiere el número 4 del artículo 2 del presente cuerpo legal». El art. 2 N° 4 menciona a la servidumbre predial, y de postación. El procedimiento concesional (Título II, Capítulo II entre los artículos 19 al 34 de la LGSE.) es el mismo para las centrales hidráulicas productoras de energía, líneas de transporte, de subestación y de líneas de distribución. Es decir, para cualquiera de los segmentos del mercado eléctrico, léase generación, transporte y distribución, el procedimiento de concesión eléctrico es idéntico para cada uno de ellos2A este respecto véase a Vergara Blanco, Alejandro, Derecho Eléctrico (Editorial Jurídica de Chile, 2004) Primera Parte Concesión Eléctrica, pp. 89-90.
Por su parte, en Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctrico las servidumbres eléctricas se encuentran reguladas en el Título II (Concesiones, Permisos y Servidumbres), y en el Cap. VI (Servidumbres) entre los artículos 71 al 102. En efecto el artículo 71 del RLGSE establece que «existirán dos clases de servidumbres legales», y agrega a) «aquellas que se establecen en favor de un concesionario para la construcción, establecimiento y explotación de sus instalaciones eléctricas; y b) «aquellas que debe soportar un concesionario o el propietario de una instalación eléctrica en favor de terceros». De lo anterior se desprende que la legislación eléctrica reconoce dos tipos de servidumbres; i) una predial, para la ocupación de terrenos públicos o privados, ii) y otra de postación, para la utilización de instalaciones eléctricas o líneas ajenas.
Con respecto al marco normativo de las servidumbres del Código de Aguas se encuentran reguladas entre los artículos 69 al 109. Las servidumbres legales del Código de Aguas se constituyen a través de un procedimiento judicial. Ahora bien, en el caso de productores de energía eléctrica, y titulares de derechos de aprovechamiento, debemos revisar las normas contenidas en los artículos 8,9, 25 y 96 del CA.
El artículo 8 establece que «el que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlo», agregando a continuación un ejemplo de aquello “el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido en el título. Casi idéntica norma, – los ejemplos son los mismos-, se repite en el artículo 828 del Código Civil. A su vez el artículo 9 del CA faculta al titular del derecho de aprovechamiento para hacer, a su costa, las obras indispensables para ejercitar su derecho. De los artículos descritos precedentemente, se desprende la clara intención del legislador de proporcionar todas las facilidades necesarias para el ejercicio del derecho de aprovechamiento al titular del mismo.
De igual forma el artículo 25 del CA dispone la facultad de imponer servidumbres legales, por parte del titular de derecho de aprovechamiento de aguas, al establecer que «el derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes» Estas servidumbres legales son inexcusables para quien las sufre, y el predio sirviente deberá soportar el gravamen impuesto por la ley, por la utilidad que le reviste al titular del derecho de aprovechamiento.
A su vez, el artículo 96 del CA establece que el titular de derechos de aprovechamiento podrá construir en el predio sirviente las obras necesarias para el ejercicio de su derecho, tales como «centrales hidroeléctricas, casas de maquina u otras», pagando al dueño del predio sirviente las indemnizaciones que procedan.
En base a lo dicho, se desprende la legitimidad de las servidumbres con fines eléctricos del CA, constituidas sobre un predio, en que se proyecta una obra hidráulica de generación de energía eléctrica, por el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas.
Por su parte, la regulación eléctrica sólo ha establecido la obligatoriedad de concesión eléctrica para establecer, operar y explotar las instalaciones de servicio público de distribución, con las excepciones establecidas en la ley (artículo 16° LGSE). Los segmentos de generación/producción y transporte de energía eléctrica no están obligados ni necesitan de concesión eléctrica para su establecimiento, como sería el caso de un proyecto hidroeléctrico.
Recordemos que el objeto principal de la concesión eléctrica en la LGSE es facultar al concesionario eléctrico de utilizar suelo ajeno mediante la imposición de servidumbres legales, contenidas en el decreto concesional.
Del análisis efectuado, y los artículos citados poder afirmar que no existe colisión ni incompatibilidad entre el CA y LGSE en materia de servidumbres. En ese sentido, será el titular del proyecto hidroeléctrico quien puede optar legítimamente por el procedimiento que estime más conveniente -LGSE o CA- para la obtención de las servidumbres, siendo ambas vías legítimas, autónomas y complementarias.
Finalmente, y tal como lo consigna muy bien el profesor Valdivia en su voto disidente, ninguna norma exige acudir primero o únicamente a la LGSE, ni invalida la posibilidad de solicitar servidumbres por el Código de Aguas, aunque ya se cuente con alguna concesión eléctrica.
*Daniel Gutiérrez Rivera. Abogado UCSC. MDP UdeC. Profesor de pregrado de Derecho Administrativo, UCSC y UDD. Profesor de Derecho Energía en MDA UDD. Profesor en Diplomados; Usach DIE, Centro de Energía UCh, y PDAE PUC. Profesor del Programa Derecho y Energía UdeC. Director de BGS Energy Law.
