Tres criterios para analizar la legalidad de acuerdos entre competidores

Por Juan Ignacio Donoso *

Recientemente escribí en este medio respecto a los riesgos para la política de competencia que podría tener el considerar que los carteles duros (acuerdos de fijación de precios, de limitación de producción, de reparto de mercados y afectación del resultado de licitación) contemplados en el artículo 3, letra a) del DL 211 no sean per se ilícitos, esto es, contrarios por el solo hecho de celebrarlos. Lo anterior, dado un reciente fallo del TDLC en que dos ministros titulares incluyeron una prevención indicando que, a su juicio, tal regla no existe en Chile. 

Una duda que surge inmediatamente de la aplicación de una regla per se para los carteles duros, es cómo analizar los acuerdos que, buscando un objetivo lícito, afectan un parámetro esencial de competencia, como son los precios, producción o mercados, los cuales, bajo una interpretación amplia de la regla per se podrían considerarse como ilícitos. De hecho, la disidencia del reciente fallo del TDLC utiliza el caso norteamericano NCAA v. Board of Regents para fundamentar que debía siempre realizarse un análisis de los efectos del acuerdo, aun cuando éste sea sucinto. Dicho caso versaba sobre un plan establecido por la Asociación Atlética Nacional Colegial (NCAA, acrónimo de National Collegiate Athletic Association), que limitaba el número de partidos de futbol americano colegial que podían transmitirse por televisión y en el cual también se fijaba un precio mínimo para la transmisión de cada partido, con el objeto de reducir los adversos efectos que generaba la televisación en la asistencia al evento deportivo. La Corte Suprema norteamericana consideró en dicho caso que, si bien el plan de la NCAA decía realización con una fijación de precios y limitación de la producción, conductas que generalmente se analizaban bajo la regla per se, tal regla no era adecuada en este caso, dado que la cooperación entre los distintos colegios que formaban la NCAA era esencial para que el producto -esto es, los partidos de futbol americano colegial- fueran ofrecidos en el mercado. Por lo anterior, dicha Corte Suprema consideró que la conducta debía analizarse bajo la regla de la razón, lo que implicaba analizar sus efectos en el mercado, aunque bajo un análisis más acotado (lo que se ha denominado quick look). 

Si bien una política de competencia robusta requiere considerar los carteles duros como per se ilícitos, una interpretación muy amplia de dicha prohibición puede igualmente generar efectos nocivos para la competencia. Lo anterior, dado que implicaría restringir acuerdos en que competidores requieren cooperar para competir de manera más eficiente en el mercado, o para ofrecer un producto nuevo, entre otros. 

A fin de determinar qué acuerdos deben exceptuarse de la regla per se y cómo deben ser estos analizados, existen tres criterios que deben considerarse: la accesoriedad, la indispensabilidad y la proporcionalidad.

El primer criterio de análisis, el cual es aquel que extrae el acuerdo de la regla per se, es el de la accesoriedad, conforme al cual un acuerdo que afecte una variable esencial de competencia podrá ser lícito en la medida que acceda a una actividad principal lícita entre competidores. Es decir, el objetivo principal del acuerdo debe ser la realización de una actividad conjunta entre los competidores, de forma más o menos permanente en el tiempo acuerdos que se denominan acuerdos de colaboración). Tal actividad conjunta puede consistir en una actividad económica en un mercado, como la venta conjunta de un bien o servicio o la participación en un procedimiento licitatorio, y/o en una actividad anexa a esta, tal como la compra de insumos, la distribución de bienes, o la investigación o desarrollo, la participación en un procedimiento licitatorio, entre otros. A fin de poder implementar dicha actividad principal, los competidores pueden requerir coordinar aspectos tales como precios, producción o mercados, por ejemplo, fijar la tarifa que cobrarán por el servicio de distribución o por los bienes o servicios que venden, o determinar las zonas geográficas en que se ofrecerán dichos bienes o servicios, o determinar el contenido de la oferta económica y técnica que presentarán en una licitación, entre otros. Si el acuerdo no busca la colaboración entre competidores, sino que implica acordar las variables competitivas de los productos o servicios que cada uno de ellos ofrece de manera independiente en el mercado, este será per se ilícito, aun cuando pueda buscar una finalidad socialmente aceptable, como sería reducir la contaminación, evitar la quiebra de las empresas del mercado, entre otros. La diferencia puede parecer sutil, pero no lo es tanto. En un acuerdo de colaboración, los competidores ejercen una actividad de manera conjunta y coordinan entre ellos el alcance de dicha actividad. Por su parte, en un acuerdo per se ilícito, los competidores buscan coordinar entre ellos el comportamiento competitivo que cada uno de ellos ejercerá de manera independiente en el mercado. De esta manera, el acuerdo de cooperación es más fácil de fiscalizar, ya que los competidores transparenten que actúan de manera conjunta, mientras que los demás acuerdos tienden a celebrarse de manera encubierta, lo que hace muy difícil su persecución, y por tanto, más justificable la existencia de una regla per se. 

En todo caso, la existencia de una actividad principal conjunta entre competidores no implica que cualquier acuerdo que celebren sea válido, siendo aquí cuando entre en juego el segundo criterio, el de la indispensabilidad. En virtud de este criterio, la coordinación entre competidores en variables esenciales de competencia solamente será válida en la medida que esta sea estrictamente necesaria para ejecutar la actividad principal que los competidores pretenden implementar conjuntamente. El análisis de indispensabilidad tiende a abarcar dos aspectos. Por una parte, si la coordinación es necesaria para lograr el fin buscado por las partes, y, por otra, si dicho fin puede lograrse por medios menos restrictivos a la competencia. A fin de analizar la indispensabilidad se debiese aplicar un test abreviado de los efectos del acuerdo (o quick look) como los que la disidencia del TDLC proponen en el fallo, no siendo necesario un análisis íntegro de los efectos del acuerdo en el mercado. 

El último criterio, el de la proporcionalidad, debe utilizarse cuando la coordinación en variables esenciales de competencia entre competidores es accesoria e indispensable. Este criterio implica sopesar los efectos negativos que emanan del acuerdo con los beneficios a la competencia que este genera, siendo solamente válido aquellos acuerdos en que sus efectos procompetitivos exceden a sus efectos negativos. En ciertos casos, dada la pequeña importancia de las empresas en el mercado y/o el objetivo de la actividad conjunta, puede requerirse un análisis más bien abreviado, ya que puede resultar evidente que el acuerdo no generará efectos anticompetitivos. Sin embargo, en otros casos, cuando la participación de mercado de las partes es importante, puede requerirse de un análisis muy detallado del mercado en que tiene lugar el acuerdo y sus efectos.

En conclusión, la regla per se en contra de los carteles duros no implica que cualquier acuerdo entre competidores sea ilícito, y tampoco es contraria a que, bajo ciertas circunstancias, los competidores puedan celebrar acuerdos que afecten una variable esencial de competencia, tal como precios, nivel de producción y mercados en que participan. Los criterios de accesoriedad, indispensabilidad y proporcionalidad permiten separar los acuerdos que requieren considerarse siempre ilícitos, de aquellos que requieren un análisis de sus efectos. A fin de que el acuerdo sea lícito, deberá cumplir estos tres criterios, por lo que, cualquiera de estos tres criterios que falle, tornará ilícito el acuerdo.  En tal caso, si los competidores aún quisieran celebrar tal acuerdo, la única alternativa que les cabe sería consultar el acuerdo al TDLC antes de celebrarlo, de manera que dicho tribunal pueda aprobar su celebración o fijar las condiciones bajo las cuales puedan celebrarlo.

* Juan Ignacio Donoso es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Máster en Derecho de la Competencia de King’s College London, ex subjefe de las división Anti-Monopolio de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y profesor de Derecho Económico de la Universidad Diego Portales.