¿Una nueva dicotomía entre la normativa de consumidor y la regulación de datos personales? El caso de las ofertas a los potenciales clientes

Por Juan Pablo González y Francisca Barrientos*

Como un camaleón, cuando los ojos del legislador están mirando cada uno hacia su propio lado, cuando existen dos normas en dos cuerpos jurídicos diversos que si bien buscan proteger intereses jurídicos diferentes, relacionados entre sí no se conectan. Como quedará reflejado en esta nota, ¿qué podemos hacer frente a las normas de consumo y las reglas que rigen a los datos personales cuando se “topan” y parecen contradictorias?

En esta columna, quisiéramos volver a referirnos al tema de la relación entre la ley de consumo y la ley de protección de datos personales, que entrará en vigor el 1º de diciembre de este año, pese a que ya se ha anunciado que la Agencia de protección de datos personales lo hará antes (aproximadamente desde junio del 2026), desde un punto de vista en particular relacionado con las ofertas o promociones a los potenciales clientes consumidores y por ende, el tratamiento de sus datos personales en dicho proceso.

La interrogante es la siguiente: ¿qué normativa rige cuando se quiere enviar un correo a un cliente potencial para ofrecerle una oferta o promoción por la vía digital o telefónica?

El artículo 28 B de la ley de consumo, conocido como ley “anti spam”, regula las ofertas a potenciales clientes, en virtud del cual establece un sistema de opt out, es decir, el proveedor puede enviar por vía telefónica o correos, promociones u ofertas, salvo que el consumidor expresamente se desista para ello y existan los canales pertinentes para hacerlos. Esta norma no exige el consentimiento u otra base de licitud.

Pero, desde el punto de vista de la ley de datos sabemos que se necesita una base de licitud para tratar esos datos personales. Si bien, nos podríamos preguntar cuál de ellas sería la adecuada, si el interés legítimo que tiene el responsable para contactar al potencial cliente (aquél que manifestó interés en un sitio web) o el consentimiento previo o informado. Pese a que el estándar lo tendría que dar la Agencia, lo importante es que bajo esta normativa se requiere alguna base de licitud.

Entonces, desde el punto de la ley de datos personales se exige tener alguna base de legalidad para ofrecer publicidad a potenciales clientes, mientras que la ley del consumo -frente al mismo hecho- no lo pide, porque opera con una lógica completamente distinta desde el opt out. Es decir, por ejemplo, si antes de la entrada en vigencia de la reforma a la ley de datos personales, los clientes ya se encuentran en las bases de datos, las organizaciones deben eliminarlos, a través de su opt out, en caso que no quieran recibir ofertas.

No obstante ello, la duda que pueden tener las organizaciones dice relación con la justificación de seguir incluyendo en sus base de datos de los usuarios, para almacenarlos y por ende, realizar la actividad de tratamiento de contactarlos. Quizás las organizaciones se estén preguntando ¿se requiere el consentimiento o un interés legítimo, que me permitirá realizar dicha actividad esperando que el cliente solicite la suspensión de dicha comunicación? Y, una vez entrada en vigencia la reforma a la normativa de datos personales, deberé obtener el consentimiento válido – libre, específico, inequívoco e informado- de aquellas bases de datos de potenciales clientes o se me ampararé en el interés legítimo, para contactarlos y que los potenciales clientes puedan confirmar su recepción o sólo pido que sean suspendidas las comunicaciones ¿qué ley aplicar? y ¿cuál es la justificación a este doble trabajo?

En ese caso nos enfrentamos con normas de igual jerarquía que parecen regular el mismo supuesto de hecho, pero contradictorias entre sí, por lo que conforme a las doctrinas tradicionales deberíamos aplicar los criterios de resolución de antinomias.

Con todo, ellos no nos sirven para resolver este caso particular. Estamos hablando de personas titulares de sus datos, es decir, información personal, dentro de sus relaciones de consumo. Por lo tanto se aplican las dos legislaciones (criterio jerárquico) a la vez, salvo que se quiera invocar la protección constitucional, pero en realidad esta mandata al legislador a dictar la normativa protectora de autodeterminación informativa. Desde el punto de vista de la especialidad, tampoco podemos argumentar que la ley de datos personales actúa como especial respecto de la de consumo, o al revés. Ni menos podríamos emplear el criterio cronológico, porque en realidad estamos frente a un problema de Agencias y de sus competencias. No sería suficiente argumento insistir en que la ley o reforma a la ley de datos personales rige sobre a la de consumo sólo porque fue dictada con posterioridad a la norma anti spam.

Desde el punto de vista del derecho del consumo conocemos muchos casos en que el criterio del Sernac ha sido uno y el de las Agencias sectoriales otros. Más que mal, recordemos el famoso caso Cencosud, en virtud de la cual la ex Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, actual Comisión para el Mercado Financiero “CMF”, permitía a través de una Circular modificar las comisiones financieras. Aunque en este caso el “choque” se producía entre una ley (de consumo) y una norma reglamentaria.

En una serie de columnas hemos mostrado la importancia de la coherencia normativa, porque los ámbitos de aplicación de estas leyes son similares y las interrogantes ya están surgiendo, incluso antes que entre en vigencia la Agencia de Datos Personales y la reforma a la ley.

Por eso, ya no nos preguntamos si es necesaria la coordinación, sino ¿cuáles serán los mecanismos o herramientas de coordinación que elija el Servicio Nacional del Consumidor y la Agencia de Protección de Datos Personales? Incluso si se tratara de una oferta en el ámbito de la ley fintech habría que extender la misma interrogante hacia la CMF.

Ojalá que con la instalación anticipada de la Agencia de Datos Personales se pronuncie sobre este tema tan relevante, ya que la incertidumbre que rodea en el ambiente no le sirve a nadie, ni a los titulares de los datos personales, ni a los consumidores, ni al mercado y por ende, se necesitan reglas claras para que las organizaciones, que deben realizar adecuaciones internas en sus procesos, cumplan con todas las regulaciones.

Por Francisca Barrientos, of Counsel GA Abogados.*

Por Juan Pablo González, Director HD*