Confidencialidad vs Transparencia en el Arbitraje

Desde hace un par de meses que el socio de Contreras Velozo, Álvaro Awad, trabaja junto a Javier Jaramillo, académico ecuatoriano, y José María de la Jara, académico peruano, en el diseño de una encuesta internacional que indague la posición de los distintos agentes del mercado arbitral sobre qué tanta confidencialidad o qué tanta transparencia debe existir en el arbitraje.

“Los estudios actuales muestran una tensión evidente entre quienes promueven mayor transparencia y quienes siguen abogando por la protección de la confidencialidad como regla por defecto en el proceso arbitral. Creemos que la anterior dificultad podría resolverse si precisamos con más detalle la situación aplicable a cada elemento del proceso arbitral por separado, y distinguimos los distintos tipos de arbitraje internacional. La identificación de las partes no tiene por qué seguir la misma suerte que la identificación de los árbitros, los procedimientos de recusación y sus resultados, el laudo arbitral, etc. Queremos hacer un análisis más preciso del tema para luego -de ser necesario- proponer reformas a las actuales reglas o prácticas del mercado”, explica Awad sobre las  causas que los llevaron a realizar la encuesta.

Conversamos con el abogado para profundizar el debate actual entre transparencia y confidencialidad.

 – ¿Cual son los principales conflictos que se ven entre confidencialidad y transparencia en el mundo legal y en especial en el arbitraje?

Algunos practicantes siguen creyendo que la confidencialidad es inherente a la privacidad tradicional del procedimiento arbitral, mientras que otros consideran que no debe haber ninguna diferencia entre un arbitraje y un juicio estatal en lo que a publicidad del procedimiento se refiere. En general, hay un movimiento fuerte a favor de la transparencia en el arbitraje para asegurar acceso de los interesados en procesos que involucran el interés público (por ejemplo en los arbitrajes de inversiones), como asimismo para evitar episodios de corrupción como algunos que se han visto reiteradamente en países latinoamericanos y asiáticos.

– ¿Qué esperan hacer con los resultados del estudio que están realizando? Qué indicios buscan encontrar para mejorar las prácticas

Primero hay que evaluar los resultados para ver si conviene realizar una o más recomendaciones a las reglas que aplican por defecto en esta materia. Nuestra intuición es que los resultados permitirán comprender qué entiende el mercado arbitral por confidencialidad y asimismo qué entiende por transparencia. Decir que el procedimiento debe ser transparente es muy vago. Quizás la clave está en distinguir los distintos aspectos del juicio arbitral para llegar a una solución balanceada y acorde a las necesidades del mercado.

– En el caso particular de Latinoamérica, donde el arbitraje es una práctica altamente utilizada (incluso de manera obligatoria) y la transparencia es un concepto en el cual tenemos mucho que avanzar, ¿dónde podría estar la frontera de la confidencialidad?

No cabe duda que la confidencialidad es fundamental cuando la difusión de cierta información al público podría afectar seriamente a una parte en un arbitraje. Por ejemplo, podemos pensar en un caso de arbitraje comercial en que las presentaciones de las partes incluyan su know-how, sus costos, sus márgenes de utilidad, sus listas de clientes, etc. Esta información debiese poder presentarse al tribunal de manera reservada en cualquier procedimiento, tomándose las medidas de resguardo necesarias para evitar su comunicación a terceros.

Gracias al trabajo que están desarrollando con la encuesta, el abogado de Contreras Velozo fue invitado por la Georgetown International Arbitration Society para hacer el lanzamiento oficial de la iniciativa. Asimismo, expuso en el Centro de Arbitraje Comercial Internacional de la American University, donde también se sostuvo un debate acerca del mismo tema.

Durante el viaje, los profesionales presentaron las preguntas de la encuesta y aprovecharon de difundir este estudio, que recogerá opiniones en un formulario online hasta abril de 2019. El único requisito es estar ligado al mundo del arbitraje. “Pueden participar desde árbitros, actuarios y funcionarios de instituciones arbitrales hasta abogados in-house, abogados externos, terceros financistas y académicos, entre otros”, indicó Álvaro Awad.

Para acceder a la encuesta se debe ingresar al siguiente link: https://bit.ly/2SE63h8.
Los autores de esta iniciativa esperan publicar los resultados a mediados de 2019.

Awad es además embajador para Chile de Arbitrator Intelligence, organización internacional que busca promover la transparencia, la responsabilidad y la diversidad en el arbitraje. Respecto a su rol en esta iniciativa, el abogado nos comenta que “Arbitrator Intelligence está revolucionando el mercado arbitral en lo que respecta a la selección de árbitros, haciéndola más transparente y acorde a las necesidades de instituciones arbitrales y abogados in-house. En breve, estamos liberando al procedimiento de designación de árbitros del teléfono del siglo XIX y le estamos aplicando análisis de datos propio del siglo XXI. De paso, esa información permite diversificar el pool de árbitros disponibles, al dar a conocer los méritos de practicantes que -de otro modo- solo serían conocidos localmente y por un número reducido de personas. La transparencia le inyecta confianza al sistema arbitral y permite evitar malas prácticas. En particular, los embajadores cumplimos un rol relevante en la difusión de las campañas de Arbitrator Intelligence y en la generación de nuevas ideas para mejor la transparencia, la responsabilidad y la diversidad en el arbitraje. Esta semana acaba de terminar la campaña de embajadores en Europa del Este con resultados extraordinarios y más de 100 cuestionarios de Arbitrator Intelligence completados”.