Incluyen recomendaciones jurídicas en nueva normativa del Panel Técnico de Concesiones

El pasado 13 de marzo se publicó en el sitio web del Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas la nueva versión de las “Normas de Funcionamiento del Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas”, que entrarán en vigencia el 13 de abril de 2019.

La nueva reglamentación fue aprobada en la sesión N° 15/19 del panel y no serán aplicables a las Discrepancias presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de las mismas. Puedes revisar la normativa vigente y las nuevas normas en el siguiente LINK.

Dentro de las novedades se encuentra la extensión expresa del procedimiento ante el Panel Técnico (PT) a la resolución de las consultas que el Ministerio de Obras Públicas y las Sociedades Concesionarias pueden presentar conforme a la Ley de Concesiones, lo que llena un vacío en las normas vigentes.

Orlando Palominos, asociado senior del grupo de Litigios y Arbitrajes de Morales & Besa, cuenta con amplia experiencia  práctica ante el Panel y sobre este punto comenta que “aún cuando no había norma, en la práctica el PT no tenía otra alternativa que aplicar el procedimiento para la resolución de discrepancias; no obstante, tampoco existía certeza de que ése sería el camino. A modo de ejemplo, antes de esta modificación el PT recibió solo una consulta (Concesión Túnel El Melón – D05-2018-18), la que fue presentada de común acuerdo por las partes. No obstante, atendida su naturaleza esta fue recalificada por el PT y considerada como una Discrepancia. Como ambas partes expusieron sus posiciones al momento de presentar la consulta, el procedimiento omitió la etapa de discusión y citó derechamente a audiencia pública. La gran ventaja de las normas nuevas sería la transparencia y certeza sobre el procedimiento aplicable, pues este ya no dependerá de lo que los panelistas puedan decidir caso a caso al momento de fijar el respectivo Programa de Trabajo”.

Para el mundo jurídico, una de las principales ventajas de la nueva reglamentación es la incorporación del término “jurídicas” en la definición de “Recomendación” (artículo 2, letra g), que evidencia los distintos criterios de análisis empleados por el Panel Técnico para emitir una Recomendación dentro del marco regulatorio aplicable. La definición expresa que las recomendaciones pueden fundarse en consideraciones jurídicas, confirma el actuar que ha seguido el Panel Técnico no obstante las críticas de ciertos actores en la industria, que “principalmente se referían a la extralimitación de sus facultades, pues conforme a la ley era claro que las decisiones del PT deben ser de orden técnico y económico, por lo que la incorporación de consideraciones jurídicas escapaba del ámbito de sus atribuciones”, comenta Palominos.

Otro de los puntos que destaca el mismo Panel Técnico como novedad, es la regulación de la solicitud de suspensión del procedimiento, el que permite que las partes soliciten, individualmente o de común acuerdo, la suspensión del procedimiento por un plazo de 30 días en cada oportunidad, “lo que puede ser particularmente relevante en casos en que sea necesario un informe técnico”, señala el abogado de Morales & Besa. Adicionalmente, las nuevas normas reconocen la confidencialidad de ciertos documentos, otorgando a las partes la posibilidad de presentar versiones públicas y privadas de los mismos.

Las Nuevas Normas de Funcionamiento también formalizan una serie de prácticas desarrolladas hasta la fecha por el Panel Técnico conforme a la Ley de Concesiones y su Reglamento, tales como: la solicitud de información a las Sociedades Concesionarias respecto del estado de la concesión; la facultad de diseñar un Programa de Trabajo para la tramitación de una discrepancia; la identificación de etapas de admisibilidad, audiencia pública, estudio y emisión de la recomendación; la aplicación de los principios de bilateralidad, publicidad y transparencia en el procedimiento; entre otras.

Sobre éste último punto, Orlando Palominos comenta que “lo veo principalmente como una formalidad. No obstante, el hecho que algunas de ellas hayan sido explicitadas (principios de bilateralidad, publicidad y transparencia) podría implicar una mayor responsabilidad del PT en la conducción del procedimiento y, al mismo tiempo, una herramienta expresa a favor de las partes para que éstas exijan el cumplimiento de esos principios. Esto podría reflejarse, por ejemplo, en la exigencia de mayores plazos para que el MOP responda las Discrepancias presentadas por las partes a objeto de asegurar debidamente la bilateralidad y el derecho a defensa de la autoridad. De hecho, actualmente el plazo es breve e implica que en muchas ocasiones el MOP no cuente con el tiempo suficiente para responder adecuadamente a las Discrepancias, lo que implica la presentación de defensas genéricas o escasamente fundadas y la necesidad de entregar todos los argumentos y antecedentes durante la audiencia pública”.

El mismo Panel Técnico de Concesiones publicó una tabla comparativa entre las normas vigentes (hasta el 12 de abril) y las nuevas normas, documento que puedes revisar en el siguiente LINK.