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El coronavirus cambió nuestra convivencia en el trabajo

"¿Tuviste visitas en tu departamento anoche? ¿lavaste con detergente la camisa que traes? ¿dormiste solo en tu habitación? Semanas atrás, esas preguntas de hábito personal eran esperables en la cita de un médico, pero no en una conversación en el lugar de trabajo. De haber ocurrido, intuyo que un juez las habría estimado como indicios preliminares de alguna discriminación prohibida. Semanas después, el CV19 cambió qué colaboración comienza a ser exigible entre compañeros de trabajo y qué porción de la privacidad de hábitos personales puede reducirse". 

Por Fernando Villalobos*

¿Tuviste visitas en tu departamento anoche? ¿lavaste con detergente la camisa que traes? ¿dormiste solo en tu habitación? Semanas atrás, esas preguntas de hábito personal eran esperables en la cita de un médico, pero no en una conversación en el lugar de trabajo. De haber ocurrido, intuyo que un juez las habría estimado como indicios preliminares de alguna discriminación prohibida. Semanas después, el CV19 cambió qué colaboración comienza a ser exigible entre compañeros de trabajo y qué porción de la privacidad de hábitos personales puede reducirse. 

En efecto, según el estándar vigente de las indicaciones del Ministerio de Salud para personas en aislamiento sin síntomas de Coronavirus Covid-19 (“CV19”), responder con un “si” las tres preguntas del párrafo anterior es relevante para prevenir que exista contagio de CV19 en otras personas. La misma autoridad sanitaria resolvió que es sospechoso de desarrollar CV19 la persona que compartió hogar o viajó en cualquier medio de transporte con una persona diagnosticada con CV19, dentro de cierto espacio de días. Conocida la sospecha, se activa un proceso de investigación epidemiológica del enfermo.

Fernando Villalobos

Pero qué ocurre  en el paso anterior, cuando no existe tal confirmación, ¿está legalmente permitido que los compañeros de trabajo conozcan si su par es un caso sospechoso de CV19, antes que el supuesto sospechoso lo revele? ¿está permitido realizar preguntas directas sobre hábitos personales ante el rumor no confirmado de contagio de CV19? Imaginemos el siguiente caso: dos compañeros de trabajo –X y Z para estos efectos- comparten salas comunes de trabajo. La expareja de X, con quien es sabido que regresó de vacaciones hace 3 semanas y que terminó su relación hace 2 semanas, es un caso confirmado de contagio de CV19: ¿está legalmente protegido preguntar a X si se reunión con su expareja luego de terminar su relación? ¿es exigible que Z reporte lo anterior a la compañía a pesar de X? ¿es legalmente neutral o reprochable la falta de colaboración de X en compartir información de su vida privada para la mantención de la seguridad del lugar de trabajo? 

El análisis anterior está comenzando, y al menos cuatro reglas legales conviven con el mismo. La primera es que la vida privada no es relevante para evaluar a un trabajador, salvo cuando un aspecto de la vida privada sea un requisito ocupacional relevante para el trabajo. La segunda es que el empleador está obligado a proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores. La tercera es que los compañeros de trabajo están obligados a no causar daño o eventos inseguros a sus pares. La cuarta es que una enfermedad que causa incapacidad de trabajo no es por sí sola casual permitida de despido, salvo que ella sea caso fortuito o soporte los hechos de otra causal. Esta última regla es una postura legislativa concordante con varios países. 

El punto inicial que le permite a la compañía consultarle a X sobre su eventual contacto con su expareja, es el interés legalmente protegido de la compañía de adoptar medidas para no causar agentes riesgosos contrarios a la salud de los trabajadores. Ese interés, previsiblemente será concordante con reglas internas de reporte de sospecha de enfermedad contagiosa, o con la expectativa de Z que X no incumpla la obligación de no causar daños a compañeros de trabajo. Esas reglas internas serían previsibles de estar incluidas en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la compañía. Recuerdo que hace casi una década la fiebre porcina causó actualizaciones de reglamentos internos para establecer mecanismos de auto-reporte en caso de enfermedad contagiosa. 

Pero tal interés legamente protegido de la compañía es solo un punto de partida. El cómo conducir preguntas de la vida privada puede causar ilícitos de vulneración de derechos fundamentales. Si ese cómo está regulado en el citado reglamento, es esperable dar deferencia al mismo, lo que es concordante con alguna postura de jurisprudencia laboral, según la cual infringir el reglamento interno en procesos internos de investigación es indicio de actuar irregular y por tanto de decisión equivocada. Para ilustrar esa postura, el año 2015 un tribunal laboral de Santiago estimó irregular la detección de alcohol en la sangre de un trabajador, luego de dos tests realizados con una diferencia de 3 minutos 15 segundos. Para el tribunal, lo irregular fue que el reglamento interno disponía que el control de alcohol debía realizarse con 2 tests distanciados entre 5 y 6 minutos. Por el contrario, si el cómo no está regulado en el citado reglamento, igualmente la compañía tiene permitido conducir medidas para corroborar la situación de X, sujetándote a principios de proporcionalidad, reserva del tratamiento de la información, y un uso de lenguaje neutral e impersonal que no denote prejuicios.

¿Deberá X responder las preguntas? Estimo que sí, siempre que ellas fueren pertinentes a la finalidad de seguridad perseguida. La información sobre si X mantiene o no contacto con una expareja es legalmente un dato sensible que X debería autorizar previamente, salvo que existan otras fuentes de acceso público legítimas que reporten esa información. Si X es reticente en responder, algunas alternativas que podría solicitar Z y/o evaluar la compañía son: readecuar interinamente el área de trabajo del trabajador, incentivar la existencia de una certificación médica, suspender la relación o derechamente notificar a la Secretaria Regional Ministerial de Salud que existe una sospecha de contagio, de modo que esa autoridad active las medidas administrativas de localización y vacunación vigentes desde enero de 2020. 

Para terminar, y anticipando un debate que podría ocurrir en Chile en las semanas por venir sobre los efectos de una sospecha de CV19 en una decisión de terminación, creo útil referir a una decisión judicial en Estados Unidos del año 2019. Al igual que en Chile, en Estados Unidos la ley prohíbe discriminar por motivo de enfermedad. En el caso, una trabajadora fue despedida antes de viajar a visitar a su hermana en su país de origen en África, país que a la época del viaje registraba alto índice de muertos por ébola. Días después, la trabajadora regresó a Estados Unidos, sin que ella o su hermana hubieren sufrido contagio de ébola. La trabajadora alegó que en la empresa ella fue percibida como sujeta a la enfermedad mortal del ébola, a pesar de no padecerla, y que esa calidad fue usada por la compañía para fundar su despido, lo que fue discriminatorio. La empresa se defendió, alegando que la trabajadora no fue percibida como enferma al ser despedida y que la sospecha de contagio potencial futuro de una enfermedad por conducta voluntaria de la trabajadora no la hizo enferma, no habiendo entonces existido una conducta discriminatoria por enfermedad. En primera y segunda instancia la opinión del tribunal fue la segunda opción, estimando no discriminatorio el despido.

* Fernando Villalobos Valenzuela es abogado de la Universidad de Chile y LL.M. de la University of California Berkeley. Es profesor del Programa de LL.M. de la Pontifica Universidad Católica de Chile. Antes fue asesor de la Organización Internacional del Trabajo y asesor legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Trabaja actualmente como abogado senior en el estudio Porzio Ríos García Abogados.

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