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Influencers y la responsabilidad de sus publicaciones en redes sociales – Parte I

"El influencer es el medio a través del cual la marca hace publicidad. Es claro que, si la publicidad aparece en la televisión, en el cine, o en la radio, se genera una situación distinta a aquella donde es publicada en una red social de alguien que presente credibilidad en los medios".

Por María José Arancibia Obrador

Cada cierto tiempo NETFLIX nos sorprende con documentales que nos despiertan ciertas preguntas desde el punto de vista legal. Hoy es el turno de “FESTIVAL FYRE, la fiesta más exclusiva que nunca sucedió”. Un poco de contexto (sin spoilers): Billy McFarland y Ja Rule fueron los organizadores del evento, el que se llevaría a cabo en la Isla de Grand Exuma en las Bahamas. En este lugar se haría una fiesta destinada a ser el evento año, por el formato, los artistas participantes y por el hecho de ser en una isla.

El organizador buscaba llegar a más personas y para ello utilizó un video publicitario que recorrería las redes sociales. Pero, para que se viralizara, necesitaba algo más que fuera creíble y que llegara a más público. Con ese propósito recurrió a los influencers y a diversas modelos, entre las que destacan Kendall Jenner, Bella Hadid y Emily Ratajkowski, entre otras. Todo ello, para que en sus cuentas de Instagram promocionaran el festival Fyre. Gracias a ello, las entradas se vendieron más rápido de lo esperado.

El festival promocionado terminó muy mal. También para sus organizadores, y en especial para McFarland, quien actualmente cumple una condena de 6 años de pena efectiva y está obligado a pagar un alto monto de indemnización por los perjuicios ocasionados. El resto de los detalles se los dejo en el documental.

María José Arancibia

De lo dicho hasta ahora se desprende que existe una forma de publicidad, que implica el uso de las redes sociales a través de los influencers. Pero ¿Quiénes son estas personas? En principio, un influencer puede ser un actor famoso, un deportista o un experto en algún tema. Lo que caracteriza a todos ellos es que posee una cierta credibilidad en lo que publica, de manera que lo relevante es que sea capaz de posicionar un determinado producto o servicio en el mercado, para que llegue a la mayor cantidad posible de personas. Dicho esto nos preguntamos ¿Cabe algún tipo de responsabilidad (civil o de consumo) respecto de los influencers, quienes en sus redes sociales subieron, publicaron o emitieron algún comentario o foto de lo que pasaría en dicho festival?

Para responder lo anterior, comencemos por la clásica frase “hay que distinguir”. En efecto, lo primero que debemos dilucidar es si entre los influencers y el producto ofrecido existe algún vínculo, como ocurre cuando se les paga por dicha publicación. De ser nuestra respuesta positiva, ¿Cuál es la responsabilidad de sus publicaciones?  El influencer es el medio a través del cual la marca hace publicidad. Es claro que, si la publicidad aparece en la televisión, en el cine, o en la radio, se genera una situación distinta a aquella donde es publicada en una red social de alguien que presente credibilidad en los medios. Por ello, el influencer debería revelar en su publicación que es publicidad agregando un “#publicidad.”

Ahora bien, esa mayor información que entrega al público ¿Cambia en algo la responsabilidad? En principio creemos que no, por cuanto pareciera que hoy dependerá del público al que se dirige: si vemos que es un público de criterio formado ello no sería necesario, pues sería capaz de distinguir publicidad de un mero consejo. Por el contrario, el escenario cambia cuando se trata de menores de edad, quienes es más fácil influenciar y provocar que ellos crean más fácilmente todo lo que se publica.

¿Qué hubiese pasado si el festival fallido se hubiese realizado en Chile, con influencers chilenos, si usted hubiese sido estafado por la productora del evento? ¿La normativa chilena nos protege? y en caso afirmativo ¿De qué manera? Debemos recordar que en Chile un simple consejo no trae aparejada responsabilidad. Sin embargo, en este caso al haber un contrato entre la marca y el influencer no hay un “mero consejo”, sino que publicidad, siendo el influencer el medio a través de la cual ésta se efectúa.

De esta forma, si entendemos que el mensaje quedará cubierto dentro del concepto “publicidad” en atención al vínculo que lo motiva, debemos aplicar la Ley de Protección al Consumidor, que en el artículo 1° número 4 define lo que se entiende por publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28.” Del concepto queda en claro que es el medio para que el consumidor se informe y se motive (dentro de esto es legítimo el llamado “dolo bueno” pues es el que se tolera dentro del comercio), pero, en caso de infracción de ello aplicando la normativa de protección al consumidor. De esta forma, quien será responsable es el proveedor directamente y no el influencer. Para que éste sea responsable deberá probarse que actuó con dolo, al publicar información deliberadamente falsa, como veremos en la próxima columna.

María José Arancibia Obrador

Es especialista en propiedad intelectual, con experiencia en litigación. Profesora de derecho civil en la Universidad Alberto Hurtado y en la U. Adolfo Ibáñez. Es socia de MJAO Consultores.

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