Reflexiones sobre la derrotabilidad de las normas (Parte I)

Por: Dr. J. Ignacio Núñez Leiva*

Tradicionalmente, al menos en Chile, se ha empleado con afán crítico, el rótulo de activismo judicial. En general, se lo entiende, como una concreción del garantismo que inspira a los agentes jurisdiccionales a proporcionar un horizonte semántico más extenso a los condicionales jurídicos para incrementar – por así decirlo – la frontera de casos regulados por una norma portadora de mayor potencia protectora que otra y alcanzar casos no necesariamente expresados por su antecedente. Se buscaría con ello beneficiar con su consecuente situaciones no contempladas abiertamente en lo que se puede inferir de un enunciado normativo.

Tal tipo de razonamiento suele ser objeto de críticas. Incluso juristas defensores la justicia material con raigambre iusnaturalista rompen sus vestiduras cuando la aparente hipérbole de alguna sentencia invade los páramos de ciertos intereses contingentes. Este fenómeno ha sido bien delimitado en el contexto del Estado Constitucional de Derecho por Mônia Clarissa Hennig Leal cuando distingue entre activismo y constitucionalización del Derecho. Mientras el primero sería producto de un voluntarismo o una discrecionalidad no autorizada por el sistema, el segundo fenómeno sería la consecuencia de las constituciones con una alta densidad axiológica dotadas de acciones cautelares con efecto horizontal¹HENNIG LEAL, Mônia Clarissa. (2012). La jurisdicción constitucional entre judicialización y activismo judicial: existe realmente “un activismo” o “el” activismo. Estudios constitucionales, 10 (2), 429-454..

Empero, en los sistemas jurídicos ocurre también otra especial clase de interacciones entre normas que, en lugar de hipertrofiarlas, reduce la órbita de casos sometidos a ellas, configurando un virtual lecho de procusto y que se mueve entre el activismo y la constitucionalización. Nos referimos a argumentaciones que no tienen por afán una onda expansiva sino la creación/detección de propiedades que excluyan normas (con diferentes efectos sistémicos) del proceso de adjudicación ante un caso particular. Hablamos de la derrotabilidad.

Desarrollando una síntesis, en exceso sencilla, plantearemos – a lo largo de esta y próximas reflexiones – que la teorización en torno a la derrotabilidad es un asunto que amerita ser atendido al momento de edificar/estudiar jerarquías normativas y sistemas de depuración de normas aplicables/inaplicables en los casos concretos.

Con todo, a pesar de su importancia, la derrotabilidad suele ser derrotada. Ángeles Ródenas lo expresa con claridad: “merece la pena destacar la escasa atención que la teoría del Derecho tradicional ha prestado al problema de la derrotabilidad de las reglas. No deja de resultar chocante que, aunque en la práctica aplicativa del Derecho no son inusuales manifestaciones de la derrotabilidad de las reglas (…) haya existido un claro desajuste entre la demanda de análisis teórico procedente de nuestras prácticas jurídicas y la respuesta que frente a esta demanda ha ofrecido la teoría del Derecho”²RÓDENAS, Ángeles. (2021). La derrotabilidad de las reglas. El límite entre el derecho dúctil y el derecho arbitrario. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Protocolo I, p.47..

Los bríos de la dogmática positivista de comienzos del siglo XX, el decaimiento – durante la misma época – de la tradición jusnaturalista y el exilio de las teorías impuras del derecho (como el movimiento del Derecho Libre o los realismos jurídicos³Uno de los aspectos llamativos del denominado Movimiento del Derecho Libre, consistía en el postulado de la existencia de un Derecho constituido por prácticas representativas de la moral social capaz de imponerse al derecho legislado y desplazar su aplicación con diferentes grados de alcance.), confluyeron para postergar una completa y actualizada teorización de este fenómeno. Si bien las corrientes neoconstitucionalistas retomaron parte del problema, lo hicieron como eventual punto de referencia para trazar fronteras entre reglas y principios, y ello no fue suficiente para situarlo en un rol protagónico equivalente a su influencia en la praxis jurídica cotidiana.

Otra dificultad que ha enfrentado la elaboración de una teoría unitaria acerca de la derrotabilidad es que no existe una única manifestación de aquello designado por los y las juristas con ese apelativo. Y esto acontece porque se trata de un concepto portador de la ambigüedad proceso-producto. En efecto, como lo señala Guastini, es preciso diferenciar entre derrotabilidad, acción de derrotar y derrota (como producto de la acción de derrotar). Así las cosas, la derrotabilidad sería una propiedad disposicional o potencialmente abierta de toda norma. Los Juristas pueden derrotarlas diacrónicamente en los hechos y lo hacen de manera cotidiana. La acción de derrotar, en tanto proceso, es un acto de atribución de significados, y la derrota es el efecto sincrónico de ese acto⁴GUASTINI, Riccardo. (2008). Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad, lagunas axiológicas e interpretación. Doxa N º 31, p.154..

Las dificultades que enfrenta el fenómeno de la derrotabilidad también son subrayadas por Juan Carlos Bayón cuando expresa que: “… en la pretensión de que el razonamiento jurídico es derrotable⁵De hecho, Bayón introduce una variable que complejiza el tema al analizarlos: sostienen que es el razonamiento jurídico es el derrotable, no las normas., se entrecruzan intuiciones dispares, así que para poner algo de orden en el debate tal vez se deba comenzar por aclarar tanto las relaciones como las diferencias que median entre ellas” ⁶BAYON, Juan Carlos. (2001). ¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico? Doxa N º 24, p.36.. Y con el reconocimiento de esta cuestión añade como variable de la derrotabilidad su susceptibilidad de ser predicada respecto del razonamiento jurídico y su impacto en las concepciones de la lógica jurídica⁷BAYON (2001). p.35..

Pero, a estas y otras dificultades nos referiremos en próximos episodios de este derrotero (derrotable).

*Dr. J. Ignacio Núñez Leiva. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Autónoma de Chile