Elina Mereminskaya
El día 12 de julio de 2018, la Comisión Arbitral del Contrato de Concesión de Obra Pública “Américo Vespucio Oriente, Tramo Av. El Salto – Príncipe de Gales” (AVO I), rechazó la declinatoria de competencia formulada por el MOP.
El MOP solicitó declinatoria de competencia de la Comisión Arbitral, argumentando que era “prematuro” conocer de la demanda. Se amparó en el inciso 9º del artículo 36 bis de la Ley de Concesión de Obras Públicas, que establece: “Salvo disposición en contrario de esta Ley, las partes deberán formular sus reclamaciones a la Comisión dentro del plazo de dos años contados desde la puesta en servicio definitiva de la obra, si el hecho o ejecución del acto que las motiva ocurriese durante la etapa de construcción, y de dos años contados desde la ocurrencia del hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se acreditare fehacientemente, si éste ocurriese en la etapa de explotación.”
En base a lo anterior, el MOP infirió que “la competencia de la Comisión Arbitral está circunscrita a las acciones cuyo nacimiento depende de la obtención de Puesta en Servicio Definitiva de las Obras (PSD), esto es, que sólo puede conocer, juzgar y fallar aquellas acciones deducidas ‘dentro del plazo de dos años contados desde la puesta en servicio definitiva de la obra’.” De este modo, serían sólo esas las controversias que la Ley habría puesto dentro de la competencia de la Comisión, existiendo, por tanto, “un criterio de temporalidad que debe ponderarse por el tribunal en el examen de admisibilidad de la acción deducida.” Debido a que la Sociedad Concesionaria (SC) demandante no había obtenido la PSD de la obra, a juicio del MOP, cualquier acción “configura una hipótesis de incompetencia por razón de la materia, que impide temporalmente el juzgamiento por parte de la Comisión Arbitral”.
La SC presentó numerosos descargos contra el incidente promovido por el MOP, siendo destacable el argumento de que el plazo de dos años sería una regla de caducidad que “impediría plantear al tribunal arbitral un reclamo de la etapa de construcción, después de transcurridos 2 años desde la PSD, lo que no impide plantearlo al mismo tribunal arbitral antes de la PSD y hasta dos años después de aquella, y tampoco impide que pueda plantearse ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en cualquier tiempo.”
A su vez, la Comisión le dio una lectura sistemática a lo señalado en el artículo 36 bis incisos 1º y 9º. El primero de ellos establece una limitación para el MOP para recurrir ante la Comisión, pudiendo hacerlo sólo una vez que se haya autorizado la puesta en servicio definitiva de la obra, salvo la declaración de incumplimiento grave a que se refiere el artículo 28 de esa Ley. La Comisión Arbitral señaló que de lo anterior “se desprende que la restricción de acceso a la Comisión Arbitral antes de que se haya autorizada la puesta en servicio definitiva de la obra, se aplica sólo al Ministerio de Obras Públicas”. En base a la “interpretación armónica entre ambos incisos del artículo 36 bis”, la Comisión Arbitral concluyó “que los plazos establecidos en el inciso noveno del citado cuerpo normativo, tienen por objeto fijar una fecha cierta a partir de la cual prescriben las acciones”.
Asimismo, la Comisión se atuvo a lo señalado en el artículo 111 del CPC que requiere indicar, en la declinatoria que se propone ante un tribunal, a quién se cree competente para conocer del asunto. Destacó que el MOP no cumplió “con uno de los requisitos establecidos en el Articulo 111 precitado, en cuanto no se indica el tribunal que el MOP estima competente.”
Esa decisión, que ya está firme y con la demanda contestada por el MOP, constituye un antecedente positivo para los arbitrajes en materia de concesiones, dado que aclara que la obtención de la PSD, no es una condición para recurrir a la Comisión Arbitral con respecto a las disputas relativas a la etapa de construcción.
Como nota al margen, la disyuntiva que plantea el caso permite observar una distinción entre el concepto de competencia del tribunal arbitral y el de la admisibilidad de la demanda. Esa distinción es poco habitual en la práctica de arbitraje nacional en Chile y, aunque es común en el plano de arbitraje internacional, rara vez se consagra explícitamente a nivel legislativo. Una posible inadmisibilidad de la demanda se plantea, por ejemplo, cuando no se haya observado un mecanismo pre-arbitral de solución de controversias tales como negociación directa o mediación. Pero ello será tema de otra columna.
