La nueva figura de femicidio por razón de género: un avance en la visibilización de la violencia contra la mujer

Por Francisca Barra * y Javiera Corvalán **

La violencia de género y el asesinato de mujeres y niñas en manos de hombres ha sido una práctica histórica que atraviesa generaciones y fronteras. De acuerdo a las cifras oficiales entregadas por ONU Mujeres más de 87.000 mujeres y niñas fueron asesinadas en el 2017 por motivos de género. Solo en Chile, por ejemplo, ya se cuentan 16 mujeres víctimas de femicidio en lo que va del 2020. En tiempos de pandemia y confinamiento, en los que miles de mujeres se han visto obligadas a permanecer encerradas con hombres que las violentan y las someten, se torna imperioso reflexionar sobre lo necesario que resulta una efectiva protección de la vida e integridad de todas nosotras y, con ello, la erradicación de una de las formas más lesivas de la violencia de género: el femicidio. 

El pasado 4 de marzo se dictó la Ley 21.212 (conocida comúnmente como “Ley Gabriela”), que reconoce al femicidio como figura autónoma dentro del Código Penal. Esta ley, además de reconocer dentro de la esfera de punibilidad al femicidio íntimo o privado (hombre que mata a una mujer con quien tiene o ha tenido una relación sentimental o sexual) establece asimismo una figura general destinada a sancionar al hombre que matar a una mujer “por el solo hecho de ser mujer”. Esta figura ha sido denominada en el Derecho comparado, en oposición al femicidio íntimo o privado, como “femicidio público”, en tanto no se vincula a una forma de relación preexistente entre víctima y victimario. 

Lo anterior sugiere, ante todo, que la legislación reconoce el femicidio como un delito sustancialmente de dominación y desprecio contra la mujer por el solo hecho de serlo, independiente de si se despliega en el ámbito público o privado. De esta forma, tipificar el femicidio como delito independiente de los delitos de homicidio (simple o calificado) o parricidio, significa responder a una demanda social y con ello reconocer una valoración social vigente en cuanto a la protección de la mujer en razón de su género, como forma de represión más adecuada – aunque por cierto no suficiente- de este tipo de conductas.En este mismo sentido, la exclusión en la nueva ley de la atenuante prevista en el artículo 11 nº 5 del Código penal (actuar con arrebato u obcecación) para casos de femicidio, permite dar un paso en la erradicación de regulaciones normativas abiertamente discriminatorias que legitiman –en los hechos– prácticas de subordinación y relaciones de poder en desmedro de la mujer. De hecho, cabe recordar que hasta 1953 nuestro Código Penal contemplaba como una eximente de responsabilidad penal, en el -por aquel entonces– artículo 10 nº 11, liberando de pena al marido que sorprendiera a su mujer in fraganti en el delito de adulterio y le diera muerte, la hiriere o maltratare.

Ahora bien, es precisamente la inclusión del concepto “género” lo que configura el avance más significativo de esta nueva ley, y quizás el aspecto más problemático a la vez para una parte de la dogmática penal y del funcionamiento de la praxis judicial. 

El nuevo artículo 390 ter contiene una disposición amplia que contempla la hipótesis de “femicidio por razón de género”. Aquello significa reconocer que tras el femicidio no sólo se encuentra la protección de la vida de la mujer, pues para ello podría ser suficiente con la tipificación del delito de homicidio o parricidio, sino que, junto a la protección del bien jurídico “vida”, se avanza hacia la conceptualización de una nueva dimensión de violencia en el derecho penal, a saber, la violencia de género. Un término que se traslada desde las ciencias sociales y que hoy es parte de nuestra regulación por medio del reconocimiento de hipótesis y causales que permiten ser subsumidas dentro de este concepto, como lo son la sujeción y desigualdad de poder en una relación sentimental, un móvil e intención discriminatoria que motive el homicidio de una mujer, los estereotipos sociales (ocupación u oficio de carácter sexual), la misoginia, el menosprecio o aversión a una identidad sexual, la autodeterminación sexual, entre otros. Estos elementos, ineludiblemente normativos, son -para una parte de la doctrina- problemáticos en términos probatorios, principalmente en cuanto al dolo que se requiere para la configuración del tipo penal y también a la luz de ciertos estándares o exigencias que, al menos actualmente, son considerados por los tribunales de justicia como criterios para determinar si una relación de pareja tiene o no ese carácter, como son, por ejemplo, la publicidad y estabilidad de aquella relación.

De este modo, y para sortear las barreras que pudieran suscitarse al aplicar conceptos tan dependientes de valoraciones sociales como los señalados anteriormente, se vuelve esencial incorporar en la aplicación de la nueva ley una adecuada perspectiva de género: esto es, una herramienta de análisis para los operadores del sistema jurídico de cara a la comprensión y tratamiento de este nuevo tipo penal desde la óptica de una política institucional que no solo se debe centrar en aplicar estrictamente la norma, sino que debe asegurar la completa protección de los derechos fundamentales y -con ello- corregir las desigualdades y asimetrías estructurales existentes en la relación entre hombres y mujeres.

Hoy más que nunca resulta fundamental la comprensión de este fenómeno de violencia en todas sus dimensiones; no hay que obviar la responsabilidad social que envuelven los cambios culturales y de paradigma, menos aún olvidar que el derecho penal es una instancia de control social, y no una herramienta de promoción de cambios sociales, de manera que el impulso de cambios culturales o de paradigmas sociales en ésta y otras materias debe provenir de la promoción y diseño de políticas públicas con perspectivas de género por parte del Estado y, en este sentido, la nueva regulación no es más que el inicio de un camino ineludible.

* Francisca Barra Osses es Abogada asociada en BACS Abogados. Abogada por la Universidad de Chile, ha cursado el Diplomado en Derecho Penal Económico (Pontificia Universidad Católica de Chile) y el Diplomado en Prueba y Litigación Adversarial en el Proceso Penal (Universidad Diego Portales). Cursando Magíster en Derecho Penal en la Universidad de Talca, Chile. Socia de la Asociación de Abogadas Feministas de Chile (ABOFEM).

** Javiera Corvalán Schindler es Abogada asociada en BACS Abogados. Abogada por la Universidad de Chile, posee un intercambio en Humboldt-Universität zu Berlin, Alemania (2016). Socia de la Asociación de Abogadas Feministas de Chile (ABOFEM).