Disponibilidad de aguas subterráneas no consuntivas, ¿se requiere regulación específica?

Por Domingo Irarrázaval Molina *

El 24 de abril pasado la Tercera Sala de la Corte Suprema (ROL 31.628-2018), resolvió que en áreas de restricción para extracciones de aguas subterráneas (art. 65 del Código de Aguas [“C.Ag.”]), solo pueden otorgarse derechos de aprovechamiento de aguas (“DAA”) subterráneos provisionales, bajo las condiciones establecidas en el artículo 66, agregando que esta limitación aplicaría por igual para derechos consuntivos (aquellos que autorizan para consumir totalmente el agua) o no consuntivos (el agua utilizada no puede ser consumida y debe ser íntegramente restituida) ya que las normas en cuestión no distinguen entre ambos tipos. Distintas empresas mineras e inmobiliarias han planteado esta discusión ante la DGA y la CGR desde hace años, pero todavía no se adopta un criterio técnico válido que permita conjugar adecuadamente la protección del recurso hídrico y del medio ambiente con el desarrollo de proyectos de inversión con tecnología avanzada.

Este fallo afecta directamente un proyecto inmobiliario que contemplaba operar un moderno sistema de climatización para 3 edificios de última tecnología ubicados en la comuna de Las Condes, pero tiene implicancias para varios proyectos que contemplan similares tecnologías geotérmicas. Ello, sin mencionar su posible impacto en numerosos proyectos mineros que requieren DAA subterráneos no consuntivos para cumplir con medidas de mitigación ambiental, entre otros, para contener o monitorear la pluma de contaminación bajo los depósitos de relaves.

El problema en casos como este, es que los puntos de captación y restitución del derecho solicitado se ubican en un sector hidrogeológico de aprovechamiento común declarado como “área de restricción” por Resolución de la Dirección General de Aguas (“DGA”) de 2005 (modificada posteriormente en octubre de 2011), de tal forma que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 65 del C.Ag. y actual 30 del reglamento de aguas subterráneas, esa área está restringida para nuevas explotaciones, facultándose a la DGA para otorgar derechos con carácter de “provisional”.

En virtud de las limitaciones establecidas por esas normas, la Contraloría General de la República (“CGR”) objetó en dos oportunidades la resolución de la DGA que pretendía otorgar el DAA solicitado, por lo que la DGA se vio forzada a rechazarlo. La interpretación de la CGR fue adoptada luego por la DGA, y finalmente confirmada por la Corte Suprema, quien resolvió que no corresponde aplicar un criterio distinto respecto de derechos consuntivos o no consuntivos al momento de otorgar un derecho provisional en áreas de restricción, ya que las normas que regulan esas áreas no distinguen entre ellos.

La inmobiliaria, por su parte, argumentó que el área de restricción no afectaría la posibilidad de otorgar nuevos DAA de carácter no consuntivo como el que ella solicitaba ya que, dada la obligación de restituir la totalidad del caudal extraído, no podrían implicar un riesgo de disminución del acuífero ni perjuicio a derechos ya otorgados en favor de terceros. En consecuencia, al no afectarse con estos derechos el objeto de protección que justifica la existencia de las áreas de restricción, perfectamente podrían otorgarse tanto en carácter de definitivos como provisionales.

La discusión tiene como origen, principalmente, en la falta de regulación específica de los DAA subterráneos no consuntivos, ya que históricamente se consideraba que sólo industrias como la hidroeléctrica o acuícola requerirían usar agua sin consumirla, de tal forma que únicamente existen normas especiales respecto de derechos no consuntivos sobre aguas superficiales. No obstante lo anterior, creemos que la falta de regulación al respecto no necesariamente constituye un impedimento para otorgarlos en estos casos, ya que en el C.Ag. existen herramientas suficientes para su adecuada implementación. 

Así, por ejemplo, vemos que la determinación de la disponibilidad de agua es competencia exclusiva de la DGA, y en virtud de ello ésta puede declarar un área de restricción, en la medida que el correspondiente informe técnico establezca que existe un riesgo relevante de disminución del nivel del acuífero. Ese informe se elabora sobre la base de los criterios técnicos que la misma DGA fijó mediante resolución exenta, por lo que nada obsta a que dichos criterios sean revisados, corregidos o modificados en razón de una justificación técnica, entre las cuales podría considerarse la necesidad de distinguir al calcular la disponibilidad del acuífero entre derechos consuntivos y DAA no consuntivos, tal como se hace en el caso de las aguas superficiales. Esta distinción, en un informe técnico, es perfectamente compatible con la legislación actual, no debiera quedar sujeta a revisión por parte de la CGR, y permitiría fundamentar o motivar adecuadamente el acto https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo por el cual se otorgue el derecho solicitado.

Finalmente, la revisión de la solicitud de la inmobiliaria, en este caso concreto, permite advertir un error que podría evitarse por futuros solicitantes. En efecto, junto con declararse un área de restricción, la DGA indica para cada acuífero el volumen total anual disponible para otorgarse con carácter de provisional, de tal forma que se otorgarán los derechos solicitados hasta agotar dicho volumen. En este caso, la solicitante informó que se extraería un volumen total anual de más de 4 millones de metros cúbicos, en circunstancias que el volumen total anual informado debió ser igual a cero, ya que la totalidad del agua extraída debe ser restituida a su fuente de origen por tratarse de un derecho no consuntivo. De esta forma, sin modificar el informe técnico que justifica el área de restricción, la DGA pudo considerar válidamente que esta solicitud no alteraría la disponibilidad para DAA provisionales.

Esperamos que tras este fallo adverso tanto las autoridades como los titulares de proyectos puedan adaptar su estrategia y sus criterios, de forma de facilitar, entre otros, el desarrollo de tecnologías eficientes como la geotermia y la implementación de medidas de mitigación ambiental como las cortinas o barreras hidráulicas. Creemos que las herramientas están, por lo que sólo haría falta interpretar las normas adecuadamente para poder emplearlas de forma más eficiente y eficaz y con plenos respeto al principio de juridicidad.