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El sumario sanitario en tiempos de pandemia

"La empresa debe implementar medidas sanitarias en oportunidad y suficiencia, y no cumple quien maquilla tardíamente eso o implementa a una escala menor a su tamaño. Sin embargo, en las situaciones en que haya adopción de medidas y haya casos positivos, no es claro que de ello se siga una infracción".

Por Eduardo Alvarez Reyes *

La pandemia del COVID-19 dejará sentir sus efectos en los sumarios sanitarios que la autoridad sanitaria abra a muchas empresas al fiscalizar el cumplimiento de normas y medidas sanitarias impuestas por el Ministerio de Salud para enfrentar la emergencia.

Hay aspectos inherentes al sumario sanitario, en su origen, trámite, defensa y sustento que debe dar a la autoridad para fundamentar una sanción. Se trata del estándar de fiscalización, fundamentación y sanción.

En eso la pandemia es un elemento circunstancial al dar lugar a la producción de normas sanitarias, cuyo cumplimiento es objeto de fiscalizaciones dirigidas a su prevención y contención. No son normas en el sentido de leyes y reglamentos, sino instrucciones y medidas impuestas por resoluciones del Ministerio de Salud publicadas en el Diario Oficial, cuya infracción da lugar a sanciones en el marco de un sumario sanitario, entre ellas, un Protocolo de Limpieza y Desinfección de Ambientes COVID-19, disponible en su sitio web, carente de aprobación administrativa formal.

El modo en que esos aspectos se aborden en el sumario sanitario gravita sobre el principio de certeza jurídica, esencial en el estado de derecho. La alerta sanitaria, el estado de excepción constitucional y ninguna de las demás medidas tomadas tienen el poder de suspender la obligación del Estado frente al principio de certeza jurídica en sumarios abiertos durante la emergencia.

Eduardo Alvarez Reyes

En la situación pandémica actual la exigencia de certeza jurídica no hace las cosas más fáciles a la autoridad. No dispone de una fórmula para equilibrar fenómenos de tan dispar naturaleza como (i) la brecha de información del virus; (ii) la necesidad de inmediatez de medidas; (iii) la de asertividad en decisiones y mensajes de la autoridad; (iv) la complejidad de la coordinación; (v) la confianza en la autoridad (o la falta de ella); (vi) la incompatibilidad entre cuarentena y necesidad de trabajo y producción presenciales en amplios segmentos, y (vii) la misma certeza jurídica que la Administración debe proveer al ejercer sus atribuciones.

Cuestiones inherentes al estándar del sumario se presentan desde la fiscalización, con el acta de inspección levantada en el momento y lugar de la visita. Los hechos u omisiones consignados como infracción sanitaria, en cuya virtud se origina el sumario, obedecen a una apreciación técnica y experta del fiscalizador, pero envuelven una calificación jurídica al valorarlos como infracciones.

Cabe preguntarnos si una exigencia mínima para el acta es indicar como norma infringida sólo una ley, reglamento o norma técnica o, en cambio, si ese mínimo exige una referencia a disposiciones y parámetros específicos. La cuestión es si basta que el acta diga que los hechos infringen el reglamento sanitario de los alimentos, el de clínicas, de salas de procedimiento, de condiciones de seguridad en lugares de trabajo o el que corresponda al caso. Esto delimita el ámbito de la infracción, la defensa y el fundamento de la sanción.

Los fiscalizadores sanitarios no son abogados, por lo que el sentido común dirá que la exigencia mínima para el acta no está en citas de incisos, numerales ni precisiones técnico legales. Pero una pormenorización del hecho descrito que permita tipificarlo en las normas es ineludible como mínimo de certeza jurídica. Por la inversa, tampoco dan certeza citas legales con una vaga descripción de hechos. No sirve decir que en un lugar o personas infringen reglamentos. No hay certeza si el fiscalizado debe interpretar el acta para ponerse en tantas cuantas situaciones contemple la regulación, máxime si el informe técnico que la autoridad sanitaria elabora después de levantar esa acta suele agregarse al procedimiento pasado el plazo que el fiscalizado tiene para formular sus descargos.

En esas situaciones se priva al fiscalizado de un parámetro completo de imputación a partir del cual defenderse. Se dirá que esto se corrige en el curso del procedimiento y puede ser que así ocurra, pero eso confirma lo que nos ocupa, pues no es objeto del sumario subsanar omisiones del acta que le da origen.

Esa falta de especificidad tiene consecuencias para el fiscalizado, pues el Código Sanitario blinda la actividad del fiscalizador con una potente norma de resguardo probatorio, según la cual “Bastará para dar por establecida la existencia de una infracción a las leyes y reglamentaciones sanitarias (…) el acta, que levante el funcionario (…)”. La ley considera que el acta es suficiente, no para establecer la existencia del hecho observado por el fiscalizador, sino la infracción en la que él consiste. El respaldo que la ley da al fiscalizador va más allá de lo que reciben de ella otros ministros de fe, porque lo extiende a la calificación jurídica de los mismos.

Lo dicho explica la obligación de especificidad en el acta para fines de certeza jurídica, como parte del deber de motivación de los actos de la Administración. Digamos que esa norma no opera por igual en toda acta de inspección, pues si no se cumple el mínimo que señalamos no tiene en qué dejarse caer. Una descripción vaga en el acta no conduce a establecer ninguna infracción precisa.

Sabemos que existe una innegable relación entre la fiscalización sanitaria y los niveles de higiene, salubridad y seguridad para la vida y la salud de las personas, y eso no se debe perder ni debilitar. Luego, no se pretende entrabar la fiscalización de la autoridad sanitaria con tecnicismos jurídicos; pero la pandemia no es causal para prescindir del estándar de imputación a partir del cual el fiscalizado sepa qué ha omitido o qué oponer como defensa. No existen las infracciones genéricas a un reglamento ni a ningún cuerpo de normas en su conjunto y la autoridad no puede desconectar o desentenderse del mérito del acta de inspección pretendiendo mejorarlo en la tramitación del sumario.

La discusión sobre esto existe desde antes del COVID-19, pero con las medidas sanitarias dictadas para contenerlo, su fiscalización consiguiente y la pesquisa de brotes para trazar casos, se añade una complejidad. Las medidas que acá nos importan son las del higiene, distanciamiento, uso de elementos de protección personal y la aplicación del concepto de contacto estrecho para efectos de determinar cuarentena de una persona (trabajador). 

Esas medidas completan el marco regulatorio aplicable en lugares de trabajo y conforman un estándar de prevención transversal a todo rubro o giro empresarial. En el caso de regulaciones específicas a cada servicio, producto, faena o establecimiento, cuya implementación corresponde a la empresa la ineficacia de su aplicación puede ser buscada en el propio ámbito de control que ella ejerce para efectos de su posible responsabilidad por infracciones. En el caso de COVID 19, ello no es así necesariamente.

La empresa debe implementar medidas sanitarias en oportunidad y suficiencia, y no cumple quien maquilla tardíamente eso o implementa a una escala menor a su tamaño. Sin embargo, en las situaciones en que haya adopción de medidas y haya casos positivos, no es claro que de ello se siga una infracción.

Se requiere un análisis de caso y no se pretende formular un principio exculpatorio; pero no se pueden perder de vista la fase de desarrollo de la pandemia, la alta contagiosidad del virus COVID 19, el extenso desfase temporal entre el contagio y los síntomas, o la íntima naturaleza individual de la que arranca el autocuidado dentro y fuera de la jornada de trabajo, en todo lo cual una empresa incide pero no controla completamente. 

Bajo la situación de pandemia, la autoridad sanitaria deberá hacer un esfuerzo de máximo estándar jurídico para apreciar infracciones sanitarias. La importancia inmediata de esto se medirá en el fundamento de las sanciones en los sumarios sanitarios, pero también en eventuales escenarios de reclamación judicial a que las empresas se vean expuestas por la responsabilidad que se les pudiere atribuir por el deceso o la afectación de la salud de sus trabajadores, escenario en que esas sentencias sanitarias jugarían un importante rol.

* Eduardo Alvarez Reyes es Socio de AJP ABOGADOS. Abogado de la Pontifica Universidad Católica de Chile y especialista en derecho administrativo y regulatorio. Fue asesor del Ministerio de Salud para la Reforma de Salud y Jefe de su División Jurídica entre 2015 y 2018.  

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