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La confianza y el concurso: la protección del crédito a propósito de la Reforma a la Ley de Insolvencia y Reemprendimiento

"No considerar el impacto que la legislación concursal tiene en los sujetos de crédito antes de la contingencia de la insolvencia, sea ésta espontánea o maquinada, parece ser de un examen contraproducente y parcial, perjudicando y encareciendo las opciones de financiamiento de quienes se disponen a emprender y lesionando de muerte a quienes buscan reinventarse en el mundo empresarial".

Por Diego Rodríguez Gutiérrez *

Gran revuelo y expectativas ha generado el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo – Mensaje  N° 166-368, de 2 de septiembre del año en curso -, que procura modernizar los procedimientos concursales contemplados en la ley N° 20.720, comúnmente conocida como Ley de Insolvencia y Reemprendimiento. 

La mentada reforma intenta hacerse cargo de los problemas de aplicación práctica que subyacen de su actual texto y de la adversa reacción que ha generado en la masa de sujetos insolventes (y solventes), pues los datos son contundentes en lo relativo a las notables preferencias de los procedimientos liquidatorios, por sobre aquellos de cariz concordatorio. 

Dentro de los principales objetivos de la nueva legislación destacan la simplificación y aceleración en la tramitación de las herramientas concursales, con miras a alcanzar mayores eficiencias; adecuar la justicia del ramo a la gran realidad empresarial chilena, creando nuevos procedimientos para empresas de menor tamaño, como también redefiniendo el concepto de empresa deudora; otorgar mayor certeza jurídica, con miras a evitar abusos o el uso impropio del concurso; e incrementar las tasas de recuperación de créditos, favoreciendo, para este fin, las reestructuracion por sobre las liquidaciones. 

En relación con el último punto expuesto, hace sentido reflexionar sobre la tutela del crédito en el actual estado del arte y cómo la modificación normativa en comento robustece o no la protección de este bien jurídico de trascendental relevancia económica, jurídica y social. Para efectos de este análisis, quiero referirme al crédito en su acepción más elemental, es decir, de su origen etimológico –credititus-, que significa cosa confiada y sugiere, grosso modo, la acción de confiar, de creer, de tener confianza en algo o en alguien. 

Diego Rodríguez Gutiérrez

En la especie, y refiriéndonos a su tratamiento en la normativa en vigor, el mensaje de la ley N° 20.720 establece como uno de los efectos de la modificación de las herramientas concursales “impulsar comportamientos crediticios responsables en el consumidor a largo plazo, mejorando la educación financiera por medio de normas que la hagan aplicable”. En relación con la consecución de lo señalado, y sin perjuicio que el uso del crédito es función de un sinfín de variables, al menos, en lo tocante a la influencia que ejerce la legislación de insolvencia en los comportamiento de los sujetos de crédito, podemos presumir que esta ha sido principalmente negativa. Afirmo lo anterior en base a lo siguientes: En primer lugar, la generosa descarga de deudas que contempla el derecho local genera perversos incentivos a utilizar el crédito de manera impropia, toda vez que permite que sujetos a los cuales la ley no se propuso favorecer, puedan obtener ventajas económicas indebidas, perjudicando el legítimo derecho del acreedor a obtener la utilidad diferida de la confianza que subyace al crédito y perjudicando la colocación de recursos hacia fines más productivos. Además, la falta de un criterio objetivo que permita al juez u otros actores del proceso discriminar al solicitante de mala fortuna, de aquel que artificiosamente se presenta como “insolvente”, ha generado una razonable desconfianza en la vigente institucionalidad concursal por parte de aquellos que comúnmente participan en operaciones de esta naturaleza, pues ésta entraña un notable riesgo para sus operaciones y resultados. La interacción de ambos fenómenos, en opinión de quien suscribe, favorece, ex ante, el encarecimiento generalizado de las tasas de interés, como medida para amortizar las pérdidas derivadas del incumplimiento; y, ex post, la mínima tasa de recuperación en el contexto del concurso liquidatorio. 

Ahora, en relación con lo expresado anteriormente – y en referencia al proyecto de reforma a la ley N° 20.720 / mensaje N° 166-368 -, estimo que la confianza no se ve fortalecida de la manera que los resultados exigen. Es posible afirmar lo expuesto, toda vez que la restricción de los efectos de la descarga de deudas (art. 255) no hace referencia a obligaciones de origen convencional (alimentos y daños derivados de ilícitos). En relación con lo anterior, y en lo referido a la relación de la exoneración de saldos insolutos y el artículo 169 bis sobre declaración de mala fe, estimo que -sin perjuicio de significar un avance en la materia- no favorece la instauración de comportamientos crediticios adecuados, pues al menos en el actual texto de la norma en análisis, no contempla a aquel de toma dinero y utiliza con el concurso liquidatorio como vía de extinción alternativa al pago (mala fe contractual). Además, tal como se manifestó en el párrafo anterior, la perseverancia del legislador en la indeterminación de un presupuesto objetivo, favorece los casos de falsos positivos o de acceso a la liquidación de agentes a los que la ley no se propuso alcanzar. Por último, estimo errada la estrategia del legislador de tutelar el crédito principalmente por la vía de estimular los procedimientos de reestructuración patrimonial, justificando dicha idea en los mayores porcentajes de recuperación que éste ha presentado. En la especie, no considerar el impacto que la legislación concursal tiene en los sujetos de crédito antes de la contingencia de la insolvencia, sea ésta espontánea o maquinada, parece ser de un examen contraproducente y parcial, perjudicando y encareciendo las opciones de financiamiento de quienes se disponen a emprender y lesionando de muerte a quienes buscan reinventarse en el mundo empresarial.

Así las cosas, creo que la actual discusión legislativa debería abocarse a la tarea de reprimir enérgicamente las conductas crediticias que afectan y perjudican las opciones de acceso del sujeto merecedor de confianza y, de esta manera, minimizar el indeseable escenario en el que “pagan justos por pecadores”.

* Diego Rodríguez Gutiérrez es Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Máster en Análisis Económico del Derecho y de las Políticas Públicas, Universidad de Salamanca. Máster en Derecho y Administración Concursal, Universitat de Barcelona. Docente de Derecho Concursal, Derecho Civil y Derecho Económico en Universidad Católica del Norte, Universidad Andrés Bello y Universidad San Sebastián.

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