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Una lectura “transparente” del Régimen de Transparencia del Coordinador Eléctrico Nacional

"Todas estas menciones importan una referencia o remisión legal al régimen sancionatorio de la LT en materia de transparencia pasiva que, en nuestra opinión, cumple con las exigencias de legalidad del derecho administrativo sancionatorio. A partir de ella es que las infracciones a las exigencias de transparencia tanto activa como pasiva impuestas por la LGSE pueden y deben ser conocidas por el Consejo para la Transaparencia, el que está facultado para imponer al Director Ejecutivo del CEN las multas contempladas en dicha ley".

Por Marcelo Mardones O. *

El Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional (“CEN”) se encuentra sometido a un régimen especial de transparencia, el cual, prima facie, parece diverso al general de la Ley Nº20.285/2008, sobre Acceso a la Información Pública (“LT”), dada la particular naturaleza jurídica del CEN, como corporación de derecho público que no forma parte de la Administración del Estado. 

De una lectura de las diversas normas aplicables al CEN pareciera desprenderse la idea de que dicho régimen es menos intenso que el general de la citada LT, ya que sólo el incumplimiento de las exigencias de transparencia activa sería sancionable, de acuerdo con el tenor del inc.4º del art.212-2º de la Ley General de Servicios Eléctricos (“LGSE”). De acuerdo con dicho inciso: “(…) Corresponderá al Director Ejecutivo velar por el cumplimiento de la obligación que establece este artículo y se le considerará para estos efectos el jefe superior del órgano. Serán aplicables a su respecto, lo dispuesto en los artículos 8°, 47 y 48 de la ley N°20.285, sobre Acceso a la Información Pública. En caso de incumplimiento, las sanciones serán aplicadas por el Consejo para la Transparencia…”. Dado que el art.47 LT dispone la sanción de multa sólo para los casos de incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa, se concluiría que no hay sanción en los casos de infracción de las exigencias sobre transparencia pasiva.  

Sin embargo, tal lectura no se condice con la finalidad ni el tenor de la ley ni del propio reglamento (DS Nº52/2017, de Energía, Reglamento del CEN, “DS 52/2017”), como se verá.

Como declara el art.212-2º LGSE, el principio de transparencia se aplica al CEN. En dicho contexto, la propia LGSE establece no solo exigencias de transparencia activa (art.212-2º, inc.1º) sino que, asimismo, de transparencia pasiva (art.212-2º, inc.3). 

Marcelo Mardones O.

En consistencia con el art.8 de la Constitución Política de la República, que consagra el principio de transparencia respecto de los actos de los “órganos del Estado” (y no solo de los órganos de la “Administración del Estado”), el régimen de transparencia pasiva del CEN parte de la base de la publicidad de la información en su poder, la cual sólo puede no publicarse si: (i) concurren causales de reserva o secreto constitucional o legalmente establecidas; (ii) tal publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones del CEN; o (iii) tal publicidad afecta los derechos de las personas, en su vida privada o en derechos comerciales o económicos (art.212-2º, inc.3 LGSE). 

En dicho contexto, el inc.4 del art.212-2º LGSE, radica en el Director Ejecutivo del CEN el deber de “(…) velar por el cumplimiento de la obligación que establece este artículo…”, obligación la cual, como se señaló, abarca tanto la transparencia activa (art.212-2º, inc.1º) como la pasiva (art.212-2º, inc.3). Luego, la referencia expresa a que el Director Ejecutivo del CEN es el “jefe superior del órgano” tiene por finalidad radicar en él las sanciones por incumplimiento de los deberes de transparencia activa y pasiva, de acuerdo con el esquema general de la LT. Además, el mismo art.212-2º, inc.4º, señala que, en caso de incumplimiento (de la “obligación que establece este artículo”, se entiende), el Director Ejecutivo del CEN puede ser sancionado por el Consejo para la Transparencia (“CplT”). En fin, el art.48 LT al que se remite el citado art.212-2º, inc.4º, alude a la publicación de las sanciones que curse el CplT, tanto en materia de transparencia activa como pasiva. 

Todas estas menciones importan una referencia o remisión legal al régimen sancionatorio de la LT en materia de transparencia pasiva que, en nuestra opinión, cumple con las exigencias de legalidad del derecho administrativo sancionatorio. A partir de ella es que las infracciones a las exigencias de transparencia tanto activa como pasiva impuestas por la LGSE pueden y deben ser conocidas por el CplT, el que está facultado para imponer al Director Ejecutivo del CEN las multas contempladas en dicha ley.

Lo anterior armoniza con la historia de la Ley Nº20.936, en la cual puede verse que, si bien originalmente sólo se preveía un régimen de transparencia activa, dicho régimen luego se amplió a la transparencia pasiva, culminando el citado artículo con la actual redacción. Y, de hecho, con el propio DS 52/2017, cuyo art.32 dispone “(…) Corresponderá al Director Ejecutivo velar por el cumplimiento de las obligaciones que establece el presente Título y se le considerará para estos efectos el jefe superior del órgano. Serán aplicables a su respecto, lo dispuesto en los artículos 8º, 47 y 48 de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. En caso de incumplimiento, las sanciones serán aplicadas por el Consejo para la Transparencia…”. Como se puede apreciar, aún cuando el citado artículo se ubica en el “Capítulo” sobre transparencia activa, alude a las obligaciones del “Título” respectivo, que aborda tanto transparencia activa como pasiva.

Por lo expuesto, creemos que la lectura correcta de las disposiciones citadas importa que el CEN está sujeto a un régimen de transparencia activa y pasiva, cuya infracción es sancionable por el CplT,  respecto del Director Ejecutivo del CEN, en tanto que responsable del cumplimiento de las exigencias que establece la ley en la materia.

* Marcelo Mardones O.  es abogado, Doctor y Magister en Derecho (Universidad Católica), LL.M. (IE Law School, España), y profesor de Derecho Económico (Universidad de Los Andes). Socio de IMAD Abogados.

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